Глава V

37. Обязанность как вероятность исполнения угрозы. О «предсказывающем

» характере обязательств см. Austin, The Province, Lecture I, pp. 15-

24, и The Lectures, Lecture 22; Bentham, A Fragment on Government, chap. 5,

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 253

esp. para. 6 и примечания; Holmes, The Path of the Law. Анализ Остина критикуется

в: Hart, «Legal and Moral Obligation*, in Melden, Essays in Moral

Philosophy. Об общем понятии обязанности см. Nowell-Smith, Ethics

(1954), chap. 14.

38. Обязанность как правовые путы (vinculum juris). См. А. Н.

Campbell, The Structure of Stairs Institute (Glasgow, 1954), p. 31. Термин

«долг» («duty») восходит к фр. слову devoir, происходящему от лат.

debitum. Отсюда латентная идея долгового обязательства.

39. Обязанность и чувство принуждения. Росс анализирует понятие

действительности в аспекте двух составляющих, а именно, эффективности

правила и «того, насколько оно воспринимается мотивирующим, то

есть социально связывающим». Это включает в себя анализ обязанности

в категориях ментального опыта, сопровождающего испытываемые образцы

поведения. См. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2, и Kritik der

sogenannten praktischen Erkenntniss (1933), S. 280. Понятие долга в связи с

его субъективным восприятием подробно рассматривается в:

Hflgerstnrm, Inquiries into the Nature of Law and Morals, pp. 127-200, а также

Broad, «Hflgerstnim's Account of Sense of Duty and Certain Allied Experiences*

II 26 Philosophy (1951); Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge

Law Journal (1959), pp. 236-40.

40. Внутренний аспект правил. Противопоставление внешней предсказывающей

точки зрения наблюдателя и внутренней точки зрения участника,

принимающего и использующего правила в качестве руководства,

проводится, хотя и в других терминах, Dickinson, «Legal Rules. Their

Function in the Process of Decision* II 79 University of Pennsylvania Law

Review, p. 833 (1931). Cf. L. J. Cohen, The Principles of World Citizenship

(1954), chap. 3. Следует отметить, что с внешней точки зрения, то есть с

позиции наблюдателя, который не принимает правила общества, которые

он наблюдает, можно сделать целый ряд утверждений различного

типа, а именно: (i) он может просто отмечать регулярности поведения

тех, кто действует в согласии с правилами, так, как если бы это были

только привычки, не указывая на тот факт, что эти паттерны рассматриваются

членами общества в качестве стандартов правильного поведения;

(ii) кроме того, он может отмечать регулярно повторяющиеся негативные

реакции на отклонения от обычных паттернов поведения как нечто

обычное, снова не указывая на тот факт, что такие отклонения рассматриваются

членами данного общества как основание и оправдание для

такой реакции; (iii) он может отмечать не только такие наблюдаемые закономерности

поведения и реакции, но также и тот факт, что члены

общества признают определенные правила в качестве стандарта поведения,

равно как и то, что наблюдаемое поведение и реакции рассматриваются

ими самими как предписанные или оправдываемые правилами.

254 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

Важно различать между внешней констатацией того факта, что члены

данного общества принимают то или иное правило, и внутренним суждением

о правиле, сделанном одним из тех, кто принимает его. См.

Wedberg, «Some Problems on the Logical Analysis of Legal Science* II 17

Theoria (1951); Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence* II 29 PAS

Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. См. также главу VI, раздел 1.

41. Обычные правила в примитивных обществах. Существовало и

существует немного обществ, в которых законодательные и судебные

органы и централизованно исполняемые санкции, вообще отсутствовали

бы. Исследование случаев, наиболее близких к такому состоянию, см. в

Malinowski, Crime and Custom in Savage Society; A. S. Diamond, Primitive Law

(1935), chap. 18; Llewellyn and Hoebel, The Cheyenne Way (1941).

42. Adjudication (присуждение) без организованных санкций. О первобытных

обществах, в которых установлено разрешение споров рудиментарными

формами присуждения, хотя централизованно организованной

системы санкций, обеспечивающей выполнение этих решений, не существует,

см. Evans-Pritchard об «упорядоченной анархии» в The Nuer (1940),

pp. 117 ff, цитируется в Gluckman, The Judicial Process among the Barotse

(1955), p. 262. В римском праве развитая система судебного процесса

появилась гораздо раньше отлаженного механизма государственных мер

для обеспечения исполнения решений по гражданским делам. Вплоть до

позднеримского времени истец, выигравший процесс, получал право

самостоятельно захватить ответчика или его имущество в случае, если

тот не платил долг. См. Schulz, Classical Roman Law, p. 26.

43. Переход от доправового к правовому обществу. См. Baier, «Law and

Custom* in The Moral Point of View, pp. 127-33.

44. Правило признания. Дальнейший анализ этого элемента правовой

системы и его отношение к базовой норме (Grundnorm) Кельзена см. раздел

1 в главе VI, и раздел 5 в главе X, а также соответствующие примечания.

45. Авторитетные кодификации правил. Согласно традиции, римский

Закон двенадцати таблиц был выгравированы на бронзовых таблицах

и выставлен на рыночной площади по требованию плебеев опубликовать

«авторитетный» источник права. Из немногочисленных сохранившихся

свидетельств можно заключить, что Закон двенадцати таблиц

немногим отличался от традиционных правил обычного права.

46. Контракты, завещания и т. д. как формы выражения законодательной

власти. См., для сравнения, Kelsen, General Theory, p. 136, о правовой

транзакции как «законотворческом акте».

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 255