Раздел 3, и главу IV, раздел 2); ничтожности как санкции (глава III, раздел

1); доктрина «реального» права как правила, адресованного официальным

лицам и предписывающего им применить санкцию (глава III, раздел

1); электората как экстраординарного суверенного законодателя (глава

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 245

IV, раздел 4); единства и непрерывности суверенного органа (глава IV,

Раздел 4). При анализе позиции Остина следует обратить внимание на

работу W. L. Morison, «Some Myth about Positivism* II 68 Yale Law Journal,

1958, в которой указывается на серьезные заблуждения ранних исследователей

Остина. См. также главу 5 книги A. Agnelli, John Austin alle origini

delpositivismo giuridico (1959).

Глава III

14. Разновидности права. Попытки дать общее определение права затемняют

различия в формах и функциях юридических правил различных

типов. В данной книге доказывается, что различия между правилами,

которые налагают обязанности или обязательства, и правилами, которые

облекают властью, имеют принципиальное значение для юриспруденции.

Право лучше всего понимать как единство этих двух различных типов

правил. К этому сводится основное разграничение типов юридических

правил, отмеченное в этой главе, однако кроме того можно и, для

некоторых целей, должно провести еще целый ряд разграничений (см.

Daube, Forms of Roman Legislation (1956), где приводится ясная классификация

законов, отражающая их различные социальные функции, о чем

нередко свидетельствует лингвистическая форма, в которой они выражены).

15. Обязанности в уголовном и гражданском праве. Для того чтобы

сфокусировать внимание на различии между правилами, налагающими

обязанности, и правилами, облекающими властью, мы пренебрегли многими

различиями между типами обязанностей в уголовном праве, равно

как и в деликтном и контрактном праве. Некоторые теоретики, впечатленные

этими различиями, настаивали на том, что в контракте и деликте

«первичные» или «предшествующие» обязательства осуществить или

воздержаться от определенного действия (например осуществить действие,

о котором достигнута договоренность, или воздержаться от клеветы)

иллюзорны, в то время как «подлинными» обязанностями являются

лишь те, которые подкреплены требованием возмещения или санкциями,

предписывающими уплату компенсации при определенных обстоятельствах,

в том числе таких как невозможность выполнить так называемые

«первичные» обязательства (см. Holmes, The Common Law, chap. 8,

критикуется Buckland в Some Reflections on Jurisprudence, p. 96, и в «The

Nature of Contractual Obligation* II 8 Cambridge Law Journal (1944); cf. Jenks,

The New Jurisprudence, p. 179).

16. Долг и обязанности (Obligation and duty). В англо-американском

праве эти термины ныне практически синонимичны, хотя, за исключе-

246 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

нием абстрактных рассуждений о требованиях права (например при анализе

правовых обязанностей в противоположность моральным), говорить

об уголовных законах как налагающих обязанности не принято.

Слово «обязанность», возможно, чаще всего используется в отношении

контрактов и в других случаях, таких как обязанность уплатить компенсацию

в случае совершения деликта, когда одно лицо имеет право требовать

эту компенсацию от другого определенного лица (право in

personam). В других случаях чаще говорят об «долге» (duty). Это все, что

сохранилось в современном английском праве от римского термина

«obligation» как правовых пут (vinculum juris), связывающих определенных

частные лица (см. Salmond, Jurisprudence, 11th edn., chap. 10, p. 260

and chap. 21; см. также главу V, раздел 2).

17. Правила, дающие власть. В континентальных правовых системах

правила, которые дают правовые полномочия, иногда называются «нормами

компетенции» (см. Kelsen, General Theory, p. 90 и A. Ross, On Law and

Justice (1958), pp. 34, 50-9, 203-25). Росс делает различие между частной и

социальной компетенцией (а также между частными распоряжениями,

такими как контракты, и публичными правовыми актами). Он также

замечает, что нормы компетенции не налагают обязанностей. «Норма

компетенции сама по себе не является непосредственной директивой,

она не предписывает какой-либо процедуры в качестве обязанности <. .

.> Сама норма компетенции не говорит, что компетентное лицо обязано

осуществлять свою компетенцию» (op. cit, р. 207). И все же, несмотря на

проведенное различение, Росс принимает точку зрения, критикуемую в

этой главе, согласно которой нормы компетенции можно свести к «нормам

поведения», так как оба типа норм следует «истолковывать как директивы

судам» (op. cit., р. 33).

Рассматривая нашу критику различных попыток элиминировать

различие между этими типами правил, или показать, что эти различия

носят внешний характер, следует помнить и о других формах социальной

жизни, где это различение представляется важным. В сфере морали неопределенные

правила, которые определяют, связано ли данное лицо

данным им обещанием, наделяют индивидов ограниченными полномочиями

морально законодательствовать, а значит, должны отличаться от

правил, которые налагают обязательства in invitum (см. Melden, «Оп

Promising* II 65 Mind (1956); Austin, «Other Minds» II PAS Suppl. vol. xx

(1946), перепечатано в Logic and Language, 2nd series; Hart, «Legal and Moral

Obligation* II Melden, Essays on Moral Philosophy). С этой же точки зрения

можно исследовать правила любой достаточно сложной игры. Некоторые

правила (подобно нормам уголовного права) запрещают, под страхом

наказания, определенный тип поведения, например, жульничество

или неуважение к судье. Другие определяют юрисдикцию официальных

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 247

лиц (судьи, счетчика очков или арбитра); а некоторые определяют, что

следует делать, чтобы получать очки (например, забивать гол или совершать

забег). Выполнение правил, по которым забивается гол или совершается

забег, принципиально важно для победы; невыполнение их лишает

очков, и с этой точки зрения «ничтожно». На первый взгляд, перед

нами разные виды правил, выполняющие различные задачи в игре. Однако

теоретик может заявить, что они могут и должны быть сведены к

одному типу либо потому, что отсутствие очков («ничтожность») может

быть понято как «санкция» или наказание за запрещенное поведение,

либо потому, что все правила могут быть интерпретированы как указания

официальным лицам предпринимать определенные действия (например

засчитывать очки или удалять игроков с поля) при некоторых

обстоятельствах. Однако сведение двух типов правил к одному в данном

случае затемняет их природу и подчиняет то, что важно в игре тому, что

носит вспомогательный характер. Полезно рассмотреть, как редукционистские

правовые теории, критикуемые в данной главе, подобным же образом

затемняют различные функции, которые различные типы правил

выполняют в социальной жизни, частью которой они являются.

18. Правила, дающие судебную власть, и дополнительные правила,

обязывающие судью. Различие между этими двумя типами правил остается

в силе, хотя одно и то же поведение может одновременно трактоваться

__________как превышение полномочий, которое влечет за собой ничтожность судебного

решения, так и нарушение обязанности, устанавливаемой специальным

правилом, которое предписывает судье не выходить за пределы

его юрисдикции. Эта ситуация будет иметь место, если получено предписание,

запрещающее судье рассматривать дело, выходящее за пределы

его юрисдикции (или же какими-либо другими способами сделать свое

решение недействительным), или же в случае, когда за подобное поведение

предписано наказание. Точно так же, если в официальной процедуре

принимает участие дисквалифицированное лицо, то это может подвергнуть

его наказанию, а саму процедуру сделать недействительной. О подобных

наказаниях говорится в Local Government Act 1933, s. 76; Rands v.

Oldroyd (1958), 3 AER 344. Правда, в этом акте устанавливается, что деятельность

органа местной власти не должна признаваться недействительной

лишь по причине недостаточной квалификации его участников

(ib. Schedule III, Part 5 (5).

19. Ничтожность как санкция. Остин принимает, хотя и не развивает

эту концепцию в The Lectures, Lecture 23; см. критику в Buckland, op.

cit., chap. 10.

20. Правила, дающие власть, как фрагменты правил, налагающих

обязанности. Предельный вариант этой теории был разработан Кельзе-

ном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются пра-

248 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

вилами, предписывающими судам и официальным лицам применять

санкции при выполнении определенных условий (см. General Theory, pp.

58-63 и — по отношению к конституционному праву — ib., pp. 143-4.

«Итак, конституционные нормы — это не независимые полные нормы;

они — внутренне присущая часть всех правовых норм, которые должны

применять суды и другие органы»). По поводу этой доктрины делается

оговорка, что она является всего лишь «статическим», а не «динамическим

» представлением права (ib., р. 144). Теория Кельзена также усложняется

заявлением, что в случае с правилами, дающими власть частным

лицам, например, заключить договор, «вторичные нормы» или обязанности,

созданные договором, «не являются лишь вспомогательными

конструктами юридической теории» (op. cit., pp. 90, 137). Однако базовые

положения теории Кельзена в данной главе не критикуются. Более элементарную

версию см. в работах Росса, согласно которому «нормы компетенции

являются нормами поведения, сформулированными косвенным

образом» (Ross, op. cit., p. 50). Еще более умеренную теорию, в которой

все правила сведены к правилам, налагающим обязанности, см. в

Bentham, Of Laws in General, chap. 16 и Appendices A-B.

21. Правовые обязанности как предсказания и санкции как налоги

(taxes) на поведение. Обе эти теории описаны у Холмса: Holmes, «The Path

of the Law» (1897), in Collected Legal Papers. Холмс думал, что идею долга

(duty) необходимо отмыть в «цинической кислоте», так как ее часто смешивают

с моральным долгом. «Мы наполняем это слово содержанием,

извлеченным из сферы морали» (op. cit. 173). Однако концепция юридических

правил как стандартов поведения вовсе не обязательно предполагает

их идентификацию с моральными стандартами (см. главу V, раздел

2). Критику Холмсовой идентификации долга и «предсказания, что если

нехороший человек совершит определенные действия, то будет подвергнут

неблагоприятным воздействиям», см. в А. Н. Campbell, review of

Frank's «Courts on Trial», 13 MLR (1950); а также главу V, раздел 2, главу

VII, разделы 2 и 3.

Американские суды столкнулись с проблемой различения штрафа и

налога в связи со статьей 8 раздела I Конституции США, согласно которой

право устанавливать налоги принадлежит Конгрессу. См. Charles С.

Steward Machine Co. v. Davis, 301 US 548 (1937).

22. Частное лицо как носитель долга и частный законодатель. См.

анализ правоспособности и частной автономии, который проделывает

Kelsen, General Theory, pp. 90 and 136.

23. Закон, связывающий законодателя. Критику императивной теории

права на том основании, что в ней приказы и команды применимы

только к другим, см. Baier, The Moral Point of View (1958), pp. 136-9. Некоторые

философы тем не менее признают идею команд, адресованных

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 249

себе, и даже используют их при анализе личных моральных суждений

(см. Hare, The Language of Morals, chaps. 11 and 12 on «Ought»). Об аналогии,

проведенной в тексте, между законодательством и обещанием, см.

Kelsen, General Theory, p. 36.

24. Обычай и молчаливые команды. Доктрина, критикуемая в данном

месте, восходит к Остину (см. The Province, Lecture I, pp. 30-3 и The

Lectures, Lecture 30). О понятии молчаливой команды и ее использовании

для объяснения, согласующегося с императивной теорией признания

различных форм права, см. доктрину Бентама об «адаптации» (adoption)

и «принятии» (susception): Of Laws in General, p. 21; Morison, «Some Myth

about Positivism*, 68 Yale Law Journal (1958); а также главу IV, раздел 2.

Критику понятия молчаливой команды см. в: Gray, The Nature and Sources

of the Law, ss. 193-9.

25. Императивная теория и интерпретация статутов. Доктрина,

согласно которой законы по своей сути являются приказами и в этом

качестве выражением воли или намерения законодателя, открыта для

многих возражений кроме тех, которые уже рассмотрены в этой главе.

Некоторые критики считают, что именно эта теория отвечает за ошибочное

представление о том, с какой целью следует заниматься интерпретацией

статутов. В соответствии с этой теорией оказывается, что интерпретация

статутов призвана выявить «намерение» законодателя, что

упускает из виду как тот факт, что там, где легислатура является сложным

искусственным образованием, могут быть трудности не только в

том, как найти или предоставить свидетельства ее намерений, но неясно

и значение фразы «намерение законодательного органа» (см. Hflgerstnim,

Inquiries into the Nature of Law and Morals, chap. 3, pp. 74-97, а также о

фикции в идее законодательного намерения см. Payne, «The Intention of

the Legislature in the Interpretation of Statute*, Current Legal Problems (1956);

cf. Kelsen, General Theory, p. 33, о «воле» законодателя).