4. Неопределенность в правиле признания

Формализм и скептицизм относительно правил — Сцилла и Харибда

юридической теории; они являются великими преувеличениями, полезными,

когда они корректируют друг друга, но истина лежит между ними.

Действительно, многое, что не может быть предпринято здесь, необходимо

сделать, чтобы охарактеризовать в информативных подробностях

этот средний путь и показать различные типы аргументации, используемые

судами при исполнении творческой функции, которую предоставляет

им открытая структура права в форме статута или прецедента. Но мы

уже сказали достаточно в этой главе, что позволяет нам вернуться, с

пользой для дела, к важной теме, отложенной в конце шестой главы. Она

касалась неопределенности не отдельных правовых правил, а правила

признания и, таким образом, высших критериев, используемых судами

при идентификации валидных правил права. Различие между неопределенностью

частного правила и неопределенностью критерия, используемого

в его идентификации как правила системы, не является само по себе

ясным во всех случаях. Однако оно наиболее ясно, когда правила выражены

в виде статута в форме авторитетного текста. Слова статута и то,

что он требует в отдельном случае, могут быть совершенно ясными; однако

могут присутствовать сомнения относительно того, имеет ли законодательный

орган полномочия законодательствовать таким образом.

Иногда для разрешения этих сомнений требуется лишь проинтерпретировать

другое правило, которое дает законодательную власть, и валидность

его может не быть под сомнением. Так будет, например, в случае,

когда действительность указа, сделанного подчиненным властным органом,

находится под вопросом, поскольку возникают сомнения относительно

смысла исходного (parent) акта парламента, определяющего законодательную

власть подчиненного властного органа. Это просто случай

неопределенности или открытой структуры частного статута, и он не

поднимает никаких фундаментальных вопросов.

Следует отличить от подобных ординарных вопросов такие, которые

касаются правовой компетенции самого верховного законодательного

органа. Они касаются высших критериев юридической действительности,

и они могут возникать даже в правовой системе, подобной нашей

собственной, в которой нет писаной конституции, определяющей компетенцию

высшей легислатуры. В подавляющем большинстве случаев

формула «Что бы ни постановила королева в парламенте — это и есть

закон» является адекватным выражением правила, относящегося к правовой

компетенции парламента, и эта формула принята как высший

критерий для идентификации закона, какими бы открытыми ни были

идентифицированные таким образом правила в их периферии. Однако

152 Г л а в а с е д ь м а я

могут возникнуть сомнения относительно смысла этой формулы и сферы

ее действия; мы можем спросить, что имеется в виду под «постановлено

парламентом», и когда сомнения возникают, они могут быть разрешены

судами. Какой вывод надлежит сделать относительно места судов

внутри правовой системы из того факта, что высшее правило правовой

системы может, таким образом, быть поставлено под сомнение и что

суды могут разрешить это сомнение? Требует ли это определенного ограничения

утверждения о том, что фундаментом правовой системы является

принятое правило признания, определяющее критерии юридической

действительности?

Чтобы ответить на эти вопросы, мы рассмотрим здесь некоторые аспекты

английской доктрины о суверенитете парламента, хотя, конечно,

похожие сомнения могут возникнуть в отношении высших критериев правовой

валидности в любой системе [73]. Под влиянием доктрины Остина о

том, что закон по своей сути есть продукт не связанной правом воли, старейшие

конституционные теоретики писали так, как будто логически необходимо,

что должна быть законодательная власть, являющаяся сувереном

в том смысле, что она свободна в каждый момент своего существования

как непрерывно действующего органа не только от правовых ограничений,

налагаемых ab extra, но также и от своего собственного предшествующего

законодательства. То, что парламент является сувереном в этом

смысле, сейчас может рассматриваться в качестве установленного факта, и

тот принцип, что ранний парламент не может запретить своим «преемникам

» отменить свое законодательство, составляет часть высшего правила

признания, используемого судами для идентификации валидных правил

правовой системы. Однако важно видеть, что нет никакой логической, и

еще менее — естественной необходимости, говорящей, что должен быть

такой парламент; это лишь одно из положений среди многих других, равно

мыслимых, которое мы приняли в качестве критерия юридической Действительности.

Среди этих других принципов есть еще один, который

столь же, а возможно и более, достоин названия «суверенитет». Это принцип,

заключающий, что парламент не должен быть неспособен необратимо

ограничивать законодательную компетенцию своих преемников, но, наоборот,

должен иметь эту широкую самоограничивающую власть. Тогда

парламент, по крайней мере, однажды в своей истории, был бы способен

использовать даже более широкую сферу законодательной компетенции,

нежели позволяет ему принятая установленная доктрина. Требование, что

в любой момент своего существования парламент должен быть свободным

от правовых ограничений, включая даже те, которое он сам наложил на

себя, является, кроме всего прочего, лишь одной из интерпретаций двусмысленной

идеи правового всемогущества [74]. Как следствие, она делает

выбор между непрерывным (continuing) всемогуществом во всех вопросах,

ФОРМАЛИЗМ И СКЕПТИЦИЗМ ПО ПОВОДУ ПРАВИЛ 153

не влияющих на на законодательную компетенцию последующих парламентов,

и неограниченным самоохватывающим (self-embracing) всемогуществом,

исполнением которого можно удовольствоваться лишь однажды.

Эти две концепции всемогущества имеют свои параллели в двух концепциях

всемогущества Бога: с одной стороны — Бог, который в каждый момент

своего существования обладает одним и тем же могуществом и, таким

образом, не способный ограничить его, и с другой стороны — Бог, чье

могущество включают власть разрушить в будущем свое всемогущество.

Какой формой всемогущества — непрерывного или самоохватывающего

— обладает наш парламент — это эмпирический вопрос, касающийся

формы правила, которое принято как высший критерий при идентификации

права. Хотя это вопрос о правиле, лежащем в основании правовой системы,

— это еще и вопрос о факте, на который в данный момент времени,

по крайней мере в некоторых пунктах, может быть дан совершенно определенный

ответ. Таким образом, ясно, что принятое в настоящее время

правило является правилом непрерывного суверенитета, так что парламент

не может защитить свои статуты от того, чтобы их отменили в будущем.

Однако, как и со всяким другим правилом, тот факт, что правило о

парламентском суверенитете определено в этом отношении, не означает,

что оно таково во всех отношениях. По поводу него могут возникнуть

вопросы, на которые к настоящему времени нет ответа, который был бы

явно правильным или неправильным. Эти вопросы могут быть разрешены

лишь посредством выбора, сделанного кем-то, авторитетность чьего

выбора по этому поводу окончательно установлена. Такие неопределенности

в правиле парламентского суверенитета проявляются следующим

образом. Настоящим правилом признается, что парламент не может безусловно

изъять статутом какой-либо предмет из сферы действия будущего

парламентского законодательства; но может быть проведено различие

между указом, просто предписывающим, что делать, и указом, который,

оставляя пока парламенту свободу законодательствовать по любому вопросу,

предписывает «способ и форму» законодательства. Последнее может,

например, требовать, чтобы по определенным вопросам ни одно

законодательство не имело силы, если оно не принято большинством из

двух палат, заседающих вместе, или если оно не утверждено плебисцитом.

Оно может «укрепить» такое положение условием, что это положение

само по себе может быть отменено только в результате такого же

особого процесса. Такое частичное изменение в законодательном процессе

вполне может быть совместимо с существующим правилом, что

парламент не может беспрекословно ограничить своих преемников, ибо

то, что он делает, не столько ограничивает (bind) преемников, сколько

избавляет их от зависимости в отношении (quoad) определенных вопросов

и передает их законодательные полномочия по поводу этих вопросов

154 Г л а в а с е д ь м а я

новому особому органу. Так что можно сказать, что в отношении этих

специальных вопросов парламент не «ограничил» или «сковал» парламент

или уменьшил его непрерывное всемогущество, — а «переопределил

» парламент и то, что необходимо делать, чтобы законодательствовать

[75].

Ясно, что если бы этот механизм был валидным, парламент смог бы

достичь при его посредстве во многом тех самых результатов, что нынешняя

доктрина о том, что он не властен ограничивать в чем-либо своих

преемников, как кажется, делает недоступными его власти. Ибо хотя

действительно разница между ограничением области, в которой парламент

может законодательствовать, и просто изменением способа и формы

законодательной деятельности достаточно ясна в некоторых случаях,

в действительности эти две категории незаметно переходят друг в друга.

Статут, который, зафиксировав размеры минимальной заработной платы

для инженеров, обеспечил то, что ни один билль, касающийся платы

инженерам, не должен иметь эффекта в качестве закона, если не подтвержден

резолюцией Союза инженеров, и продолжал укреплять это положение,

— может в действительности обеспечивать все то, что на практике

можно было бы сделать с помощью статута, который зафиксировал

бы заработную плату «навсегда» и, следовательно, жестко запретил бы

полностью свою отмену. Тем не менее, можно привести аргумент,

имеющий, как признали бы юристы, некоторую силу, чтобы показать,

что хотя последний был бы недействителен при существующем правиле

непрерывного парламентского суверенитета, — первый не был бы таковым.

Шаги аргумента состоят в последовательности утверждений о том,

что может делать парламент, каждое последующее из которых внушало

бы все меньшее доверие, чем предыдущее, хотя и имело бы с ним некоторое

сходство. Ни одно из них не может быть отвергнуто как неправильное

или принято в уверенности, что оно правильно, ибо мы находимся

в области открытой структуры наиболее фундаментального правила

системы. Здесь в любой момент может возникнуть вопрос, на который

не существует одного ответа — лишь ответы.

Таким образом, можно было бы признать, что парламент может необратимо

изменить существующий состав парламента, полностью упразднив

палату лордов и заходя, тем самым, дальше парламентских актов

1911 г. и 1949 г., которые обходились без согласия этой палаты и которые

некоторые авторитеты предпочитают интерпретировать просто как могущую

быть отозванной передачу некоторых парламентских полномочий

королеве и палате общин [76]. Также может быть признано, что, как утверждает

Дайси1 , парламент может полностью себя разрушить актом,

1 The Law and Constitution (10th edn.), p. 68 n.

ФОРМАЛИЗМ И СКЕПТИЦИЗМ ПО ПОВОДУ ПРАВИЛ 155

объявляющим его полномочия завершенными, и отменяющим законодательство,

обеспечивающее избрание будущих парламентов. В этом случае

парламент может валидно сопровождать это законодательное самоубийство

актом передачи всех своих полномочий другому лицу, скажем,

Манчестерской корпорации. Если он может сделать это, не может ли он,

юридически действительным образом, сделать нечто меньшее [77]? Не

может ли он пресечь свои полномочия законодательствовать по определенным

вопросам и передать их новой сложной сущности, включающей

в себя и некоторое добавочное лицо? На этом основании не может ли