Глава VII

61. Сообщение правил посредством примеров. Характеристику использования

прецедента в этих категориях см. в Levi, «Ап Introduction to

Legal Reasoning*, s. 1 II 75 University of Chicago Law Review (1948). Витгенштейн

в Philosophical Investigations (esp. i, ss. 208-38) делает многие важные

замечания об идее обучения и следования правилам. См. об этом Winch,

The Idea of a Social Science, pp. 24-33, 91-3.

62. Открытая структура словесно сформулированных правил. Об

идее открытой структуры (open texture) см. Waismann о «вербальности» в

Essays on Logic and Language, i (Flew edn.), pp. 117-30. Об ее релевантности

для юридической аргументации, см. Dewey, «Logical Method and Law» II10

Cornell Law Quarterly (1924); Stone, The Province and Function of Law, chap,

vi; Hart, «ТЪеогу and Definition in Jurisprudence* II 29 PAS Suppl. vol., 1955,

pp. 258-64, and «Positivism and the Separation of Law and Morals» II11 HLR

(1958), pp. 606-12.

63. Формализм и концептуализм. Близкими синонимами для этих

выражений являются такие высказывания, встречающиеся в правовой

литературе, как «механическая» или «автоматическая» юриспруденция,

«юриспруденция концепций», «чрезмерное использование логики». См.

Pound, «Mechanical Jurisprudence* II 8 Columbia Law Review (1908) и

Interpretations of Legal History, chap. 6. He всегда ясно, о каком именно пороке

говорится в этих категориях. См. Jensen, The Nature of Legal

Argument, chap. 1 и рецензия Нопогй II14 LQR (1958), p. 296; Hart, op. cit.

II 71 HLR, pp. 608-12.

64. Правовые стандарты и конкретные правила. Наиболее ясное общее

обсуждение особенностей и взаимосвязи между этими двумя формами

правового контроля см. Dickinson, Administrative Justice and the Supremacy

of Law, pp. 128-40.

65. Правовые стандарты, создаваемые административным нормотворчеством

(rule-making). В США федеральные управляющие агентства,

такие, как Межштатная комиссия по коммерции (the Interstate Commerce

Commission) и Федеральная торговая комиссия (the Federal Trade

Commission), создают правила, обеспечивающие общие стандарты «честной

конкуренции», «справедливых и разумных цен» и т. д. (См. Schwartz,

An Introduction to American Administrative Law, pp. 6-18, 33-7.) В Англии

подобная нормотворческая функция осуществляется органами исполнительной

власти, хотя обычно квазиюридическая практика выслушивания

мнения заинтересованных сторон, характерная для США, не практикуется.

Ср. Welfare Regulations, установленные в соответствии со статьей 46

Factories Act 1957 и Building Regulations, установленные статьей 60 того же

акта. Власть, данная по Transport Act 1947 Транспортному трибуналу

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 261

(Transport Tribunal) устанавливать «систему оплаты» после выслушивания

заинтересованных сторон, более похожа на американскую модель.

66. Стандарты заботы (саге). Ясный анализ составляющих обязанности

заботы см. в мнении Learned Hand J. II US v. Carroll Towing Co.

(1947), 159 F 2nd 169, 173. О желательности замены общих стандартов

конкретными правилами см. Holmes, The Common Law, Lecture, 3, pp.

111-19, и критику Dickinson, op. cit., pp. 146-50.

67. Контроль с помощью конкретных правил. Об условиях, делающих

строгие и быстрые правила, а не гибкие стандарты подходящей формой

контроля, см. Dickinson, op. cit., pp. 128-32, 145-50.

68. Прецедент и законотворческая деятельность судов. Современный

общий очерк английской практики использования прецедента см. в R.

Cross, Precedent in English Law (1961). Хорошо известную иллюстрацию

процесса сужения, о которой упоминается в тексте, см. в L. & S. W.

Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch.D. 562, сужения правила— Tulk v.

Moxhay (1848), 2 Ph. 774.

69. Разнообразные формы скептицизма по поводу правил. Американские

сочинения по этому вопросу лучше всего выясняются из ведущейся

полемики. Так, аргументы, высказанные Франком (Frank) в Law and the

Modem Mind (esp. chap. 1 и Appendix 2, «Notes on Rule Fetishism and Realism*),

и Llewellyn, The Bramble Bush, следует изучать в свете Dickinson,

«Legal Rules: Their Function in the Process of Decision* II 79 University of

Pennsylvania Law Review (1931); «The Law behind the Law» II 29 Columbia

Law Review (1929); «The Problem of the Unprovided Case» II Recueil d'LItudes

sur les sources de droit en I'honneur de F. Geny, 11 chap. 5; и Kantorowicz,

«Some Rationalism about Realism* II43 Yale Law Review (1934).

70. Скептик как разочаровавшийся абсолютист. См. Miller, «Rules

and Exceptions* II 66 International Journal of Ethics (1956).

71. Интуитивное применение правил. См. Hutcheson, «The Judgment

Intuitive*; «The Function of the "Hunch" in Judicial Decision* II 14 Cornell

Law Quarterly (1928).

72. «Конституция— это то, что о ней говорят судьи» («The

constitution is what the judges say it is»). Это высказывание приписывается

члену Верховного Суда США Хьюджу (Hughes) в Hendel, Charles Evan

Hughes and the Supreme Court (1951), pp. 11-12. См., однако: С. E. Hughes,

The Defense Court of the United States (1966 edn.), pp. 37, 41, об обязанностях

судей интерпретировать Конституцию независимо от личных политических

взглядов.

73. Альтернативный анализ суверенитета парламента. См. Н. W. R.

Wade, «The Basis of Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), критика

в Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, chaps. 4-5.

262 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

74. Суверенитет парламента и божественное всемогущество. См.

Mackie, «Evil and Omnipotence* II Mind, 1955, p. 211.

75. Связывание или переопределение (redefining) парламента. Об этом

различении см. Friedmann, «Trethowan's Case, Parliamentary Sovereignty

and the Limits of Legal Change* II 24 Australian Law Journal (1950); Cowen,

«Legislature and Judiciary* II 16 MLR (1952), и 16 MLR (1953); Dixon, «The

Law and the Constitution* II 57 LQR (1935); Marshall, op. cit, chap. 4.

76. Парламентские Акты 1911 и 1949 гг. Об истолковании этих актов

как авторизующих форму делегированного законодательства см. Н. W. R.

Wade, op. cit., и Marshall, op. cit, pp. 44-6.

77. Вестминстерский статут, ст. 4. Авторитетное толкование этого

положения гласит, что эта статья не может представлять собой неоспоримое

необратимое прекращение власти создавать законодательство для

доминиона без его согласия. См. British Coal Corporation v. The King (1935),

AC 500; Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp.

297-8; Marshall, op. cit., pp. 146-7. Противоположная точка зрения, согласно

которой «свобода, единожды данная, не может быть отобрана»,

выражена судом Южной Африки в Ndlwana v. Hofmeyr (1937), AD 229 at

237.