Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

ÓÄÊ 340.12 ÁÁÊ 67.0 Þ 73

Печатается по решению Редакционно-издательского совета НОУ ВПО «СаГА»

Юриспруденциявпоискахидентичности: сборник статей, пе-

Þ73 реводов, рефератов / под общ. ред. С. Н. Касаткина. — Самара : Самар. гуманит. акад., 2010. — 332 с.

ISBN 978—5—98996—093—4

Настоящее издание посвящено фундаментальной и слабо разработанной в отечественной правовой мысли проблеме — методологии юриспруденции, ее целям, статусу, языку, понятийному и аргументативному инструментарию. Помимо аутентичных статей ее авторов оно включает в себя уникальные переводы и рефераты современных западных теоретиков права (Г. Харта, Б. Бикса, М. Хесселинка, Б. Мелкевика), а также малоизвестное, но весьма ценное для современного правоведения сочинение дореволюционного отечественного мыслителя С. А. Муромцева. В сборнике также представлены авторские методи- ческие разработки по ряду дисциплин программы высшего юридического образования.

Издание адресовано исследователям в области теории и философии права, преподавателям, студентам, а также всем интересующимся названной проблематикой. Может быть использовано при изучении таких дисциплин, как «Теория права и государства», «Проблемы теории права и государства», «Философия права», «История и методология юридической науки», «Современные проблемы юридической науки».

ÓÄÊ 340.12 ÁÁÊ 67.0

2

4

ПРЕДИСЛОВИЕ

Находясь друг от друга на солидной дистанции — во времени, в пространстве, в понимании специфики правовой науки – авторы, составители и переводчики представленных в издании материалов близки в своем интересе к юриспруденции, ее истории, языку и методологии, что проявилось как в направленности отдельных суждений и способов аргументации, так и в осознании уязвимых мест современной юридической мысли.

Первый раздел — «Язык и методология юридической науки» — является итогом совместных обсуждений актуальных проблем юридической науки участниками проекта «Исследовательский центр философии права и теоретической юриспруденции» при Самарской гуманитарной академии. По мысли С. Н. Касаткина, статьей которого открывается этот раздел, одна из ключевых проблем современного российского правоведения заключается в эссенциалистской трактовке правовых явлений (т. е. их восприятии в качестве «вещей», объективных данностей) и связанной с этим утрате наукой методологической дистанции по отношению к собственным интеллектуальным построениям. Анализируя стратегии словоупотребления и соответствующие им формы правового теоретизирования, автор предлагает трактовку юридической догматики в качестве проекта юридизации языка. В его рамках систематическая реконструкция официального права (ее перспективы, логики) осуществляется через постановку и решение вопроса о юридической значимости определяемых понятий и положений.

Проблематике деконструкции фигуры законодателя посвящена статья В. А. Токарева. С его позиций, введенный французскими просветителями в контекст правовой науки Законодатель по-прежнему остается ключевой фигурой в либеральном поли- тико-правовом дискурсе. Скрывая разрыв между юридическим и политическим полями, мифическая фигура всеведущего реформатора играет роль отправной точки в рассуждениях правоведов о «естественном» и позитивном праве, легитимирует первоначальную и институциональную учредительную власть. Между тем, как отмечает автор, теория и практика законодательства конца XVIII—XX вв. обнаруживает беспомощность либеральной традиции правопонимания перед критикой со стороны концепций, основанных на признании в качестве онтологического основания права решения, а не дискуссии.

5

Предметом исследования О. В. Горяинова являются вопросы специфики словоупотребления в юридической науке. Проблемное поле исследования выстраивается им в рамках дихотомии строгой категориальности научного языка и метафори- ческой составляющей научной речи. В статье дается критическая оценка правовой семиотики как возможного раздела современной теории права, анализируются особенности метафорического словоупотребления в контексте общей социогуманитарной и правовой проблематики, демонстрируется сущностная связь между лингвистическими моделями, лежащими в основе юридического дискурса, и практиками властного принуждения.

Главная идея, которой мы руководствовались при написании статей и подборе материала, заключалась в том, чтобы, с одной стороны, показать разнообразие философских и методологических оснований в концептуальной разработке науки о праве, а с другой – создать интеллектуальное напряжение, благодаря которому интерес к языку и методу современной юридической науки был бы понят и принят научным сообществом в качестве ее актуальной темы. Косноязычная наука с бедным методологическим потенциалом не способна ни породить, ни выразить мысль о праве. Современное правоведение стремится к интеграции знания, однако, как кажется, этот процесс явно затормозился, что объясняет обилие трудно сопоставимых научных суждений о праве и имитацию научного диалога. Вследствие этого в российской юридической науке можно наблюдать заведомо негативное отношение к «новым» концептуальным решениям и неприятие жанра свободной (т.е. связанной лишь одним своим предметом) речи. Размышлению и обоснованию в сообществе правоведов предпочитают повествование и обмен мнениями, что непосредственно отражается на стиле научной критики: с утратой наукой объективных оснований, она неминуемо оказывается произвольной. Такого рода критика губительна для науки, поскольку деформирует ее невесть откуда взявшимися предпочтениями. В свою очередь, безудержному производству псевдонаучных концепций и практике безответственных интеллектуальных упражнений на тему государства, политики и права, рассчитанных лишь на скандал и внешний эффект, следует противопоставить отношение к юриспруденции как строгой науке. Этой теме и посвящена завершающая первый раздел статья Ю. Е. Пермякова.

Второй раздел — «Юридическая наука: исторические варианты и современные вариации» — содержит в себе тексты

6

классиков юридической мысли Сергея Андреевича Муромцева (1850—1910) и Герберта Харта (Великобритания) (1907—1992), а также современных исследователей права Брайана Бикса (США), Мартина Хесселинка (Нидерланды) и Бьярна Мелкевика (Канада), которые, к сожалению, пока мало известны российской науке и российским читателям.

В блестящей и незаслуженно забытой работе С.А. Муромцева обобщаются позиции ученого в полемике о существе, задачах и методологии правоведения в контексте стандартов философии позитивизма. Следуя последним, ученый оспаривает научность традиционной юриспруденции, нацеленной на практическое применение официального права и не рассуждающей на языке объективных закономерностей.

Ценным представляется и публикуемый очерк Б. Бикса, акцентирующего — увы, во многом периферийную для отече- ственного правоведения — проблематику многообразия правовых теорий. Указывая на то, что невнимание к такому плюрализму выступает серьезным препятствием к диалогу внутри юриспруденции и ее дальнейшему развитию, исследователь предлагает модель дифференциации и систематизации современных теорий права, которая охватывает специфику их предмета, целей и онтологического обоснования.

Большую значимость, особенно для российской теории права, имеет работа М. Хесселинка: ее автор анализирует скептицизм в отношении научного статуса традиционной юриспруденции, разбирает практикуемые здесь стандарты научности, предлагает их развернутую и обстоятельную критику, обосновывая важность учения о юридическом методе как легитимном инструменте ответов на нормативные правовые вопросы, а также необходимость его применения к европейскому праву.

Б. Мелкевик в своей статье отстаивает значимость философии права — дисциплины, до сих пор не имеющей устоявшегося статуса в отечественной системе преподавания права. По мысли автора, проговаривая собственную проблематику, проясняя ориентиры юридического поля, философия права обеспечивает полноценность теоретико-правового знания и юриди- ческой квалификации, преобразуя воспитанных на догме «комментаторов закона» в юристов, способных понимать культурный и общесоциальный смысл собственных решений.

Наконец, предметом классической работы Г. Л. А. Харта является проблематика юридического языка с характерной при-

7

писательностью и отменяемостью его терминов и фраз, особой связью норм, фактов и правовых решений, а также юридической причинностью, которые искажаются его описательной трактовкой (доминирующей и в российской правовой мысли). Через анализ словоупотребления, философ приходит к построению теории юридического (социального) приписывания, составляющего основу функционирования официальной практики, юридического поля.

Третий раздел — «Методические материалы», — которым завершается настоящий сборник, содержит методические указания и рабочую программу фундаментальной учебной дисциплины «История и методология юридической науки», а также авторскую программу курса «Правозащитная деятельность».

С уважением к читателям, критикам и коллегам, которым предназначена эта книга,

О. В. Горяинов, С. Н. Касаткин, Ю. Е. Пермяков, В. А. Токарев

РАЗДЕЛ I.

ЯЗЫК И МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Касаткин Сергей Николаевич

ЮРИСПРУДЕНЦИЯИСЛОВОУПОТРЕБЛЕНИЕ.

ПРОЕКТЮРИДИЧЕСКОЙДОГМАТИКИ

1. Проблема языка в юриспруденции: постановка проблемы

Одними из ключевых проблем современной российской юриспруденции представляются эссенциалистская трактовка права и правовых явлений, а также связанная с этим непроясненность методологических оснований собственного правового теоретизирования. В ее сегодняшнем состоянии отечественную юриспруденцию можно во многом уподобить классической физике, наблюдающей за объектами («вещами»), очевидность которых несомненна. Право мыслиться здесь как данность sui generis с четкими границами, свойствами, функциями, закономерностями и пр., данность, по отношению к которой миссия исследователя и социального деятеля заключается в ее открытии, (достоверном) описании, (положительной) оценке и принятии, воплощении в жизнь1.

За основными дискуссиями отечественной правовой теории, касающимися (правильности, достоверности и пр.) того, ÷òî именно видится/описывается, зачастую отсутствует вопрошание и проблематизация того, êàê такое видение/описание возможно (и возможно ли вообще). Право здесь мыслиться в качестве объекта, к которому у нас есть непосредственный доступ. В нынешних рассуждениях о праве оказывается во многом утраченной методологическая дистанция по отношению к собственным концептуальным проектам и построениям, сопряженная с удержанием и дифференциацией лежащих в их основе языков, логик, целей, стратегий, с тематизацией и прояснением критериев их оценки. В частности, объектом актуальной рефлексии не становится ни сама общая теория языка, как базис и вышеназванных «наблюдений», и существования «наблюдаемых объектов», ни конкретные ее трактовки, используемые в отечественной юриспруденции, ни обоснование или

1 Подобная логика хорошо видна на примере отечественной теории (= идеологии и мифологии) правосознания и правового нигилизма (См., например: Касаткин С. Н. Юспозитивистская интерпретация правосознания в современной российской юриспруденции // Актуальные проблемы правоведения. 2005. 3 (12). С. 32—36).

10

выбор употребления ее базовых терминов/понятий, включая понятие права.

Одним из следствий эссенциализма в правовой теории и методологии является отсутствие четкой последовательной дифференциации разнообразных и несводимых друг к другу интеллектуальных проектов (традиций словоупотребления), сокрытых под шапкой «теории государства и права», неразличение их объектов, целей, инструментария. В отечественном правоведении — в продолжение созданной в советское время модели организации правопознания — названная теория мыслиться в качестве общей интегративной дисциплины, имеющей научный и методологически цельный характер. Конечно, и в советской науке существовал ряд концепций, раскрывающих наличие различных парадигм концептуализации права и необходимости их согласования в структуре предмета его общей теории2, но последние скорее понимались как разные формы и уровни осуществления единой, объективно заданной методолого-мировоззренческой программы, а не автономные, несводимые друг к другу языки/логики. Итогом этого явилось (и является) сокрытие разнородности составляющих правовую теорию схем концептуализации, воспроизводство на ее предметном уровне системы противоречий, укорененных в этих непроясненных логиках, вынесение самой проблематики единства (как, впрочем, и проблематики научности) за пределы актуального правового теоретизирования3.

Просматриваемая за концептуальными построениями сегодняшней отечественной юриспруденции философия науки,

2См., например: Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. Среди работ последнего времени см. также: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001; Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. СПб., 2004. Определенный опыт различения составляющих теорию государства и права интеллектуальных проектов содержится в работах: Нерсесянц В. С. Предмет и метод теории права и государства // Проблемы теории права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001; Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции: монография. Самара, 2006; Невважай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. 2.

3Подробнее об этом см.: Касаткин С. Н. Проблема единства пред-

мета правовой теории // Инновации в государстве и праве России. Н. Новгород. 2007. Ч. 1. С. 116—124.

11

социальности, языка и т. п. не выдерживает критики с позиций современной социогуманитаристики, демонстрируя незнание, непонимание ее наработок либо пренебрежение ими4. Принятие последних не позволяет (без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) как систему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства, а язык — как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированным значением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка, «языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают «клю- чами» к их «обостренному восприятию»5. Бесконечное множество языковых игр рождает многообразие социальных миров. Не имея четких фактуальных аналогов и обусловленных ими ограничений, слова и выражения языка обретают свое значе- ние (границы, стабильность и определенность) только в контексте конкретной языковой игры, в способе (практике, традиции) своего употребления, тем самым формируя и удерживая собственные пространства референции. Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда, говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятна и невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба за них; давая описания, мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. Таким образом, возможность проверки лингвистических построений (дескрипций) на

4 См., например: Витгенштейн Л. Философские исследования. М., 1994. Остин Дж. Три способа пролить чернила. СПб., 2006; Øþö À. Избранное: Мир, светящийся смыслом. М., 2004; Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995 и др.

5 Ср. с позицией Дж. Л. Остина: «Разыскивая и обнаруживая определения, мы смотрим не просто на слова <…> но также и на те реалии, для разговора о которых мы эти слова используем. Мы используем обостренное знание слов с тем, чтобы заострить наше восприятие явлений» (Austin J. L. A Plea for Excuses // Proceedings of Aristotelian Society. Vol. 57. 1956—1957. P. 8). См. развитие данной позиции у Г. Харта: Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. with Hart’s Postscript / P. Bulloch and J. Raz (Eds). Oxford, 1994. Ch. 1.

12

их истинность/реальность/соответствие обозначаемым данностям исключается, при сохранении иных критериев оценки: непротиворечивости, функциональности, легитимности и т. п.

В этом плане само право — постольку, поскольку мы относим его к миру социального — невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица, правило и практика, определенная языковая игра6; история права есть опыт становления и обособления систем словоупотребления, а осмысление права является постижением специфики и механизма действия его языка. Соответственно, та или иная правовая теория — если ее рассматривать в качестве разновидности социальной теории — по отношению к своему объекту выступает конструкцией второго порядка, интерпретацией интерпретации, своеобразным метаязыком7. При этом создаваемая теория не существует как привилегированная и внешняя по отношению к лингвистической практике сообщества, но также в той или иной степени «включается» в нее, обновляя и изменяя последнюю, выступая еще одной разновидностью языковой игры, действующей наряду с другими, конкурирующими с ним формами словоупотребления.

В ситуации множественности, конвенциональности и зыбкости как самих социальных концептов и дискурсов, так и вырастающего на их основе понятийного аппарата социогуманитарных наук и доктрин8, вычленение и анализ юриспруденцией

6См. обзор применения положений философии позднего Витгенштейна в западной правовой теории: Войниканис Е. А. Проблема сознания в философии позднего Витгенштейна и современное правовое мышление // Философия сознания: история и современность. М., 2003. См. также проблематизацию значимости теории языка для юриспруденции в работе: Endicott T. Law and Language // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro S. (Eds.). Oxford, 2002. P. 935—968.

7О проблематике юридической науки как метаязыка см., в частности: Горяинов О. В. Монизм и плюрализм юридического языка (к вопросу о мифической структуре юриспруденции) // Проблема правосубъектности: современные интерпретации. Самара, 2009. С. 51—56.

8Ср. с проектом социальной науки в социальном конструктивизме, понимаемой в качестве системы конструктов «второго порядка», построенной как исследование смысловых структур повседневности, «конструктов первого порядка» (См.: Øþö À. Указ. соч.). См. также: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2006.

13

своей предметности предполагает рефлексию, специфицирование и критику словоупотребления, поиск (создание/выбор) собственного языка рассуждений о праве. Как отмечает Юрий Пермяков, «при выборе объекта исследования речь идет о том, на каком языке и в рамках какой парадигмы мы собираемся задавать вопросы и, соответственно, получать ответы. Теоретическая сложность заключается в обосновании дискурса научной речи: о чем следует повествовать, чтобы высказываться о праве? Наука, считающая себя юридической лишь по той причине, что занимается правом, должна понять тавтологичный характер подобного ответа. Государство, как и право, обладая многочисленными атрибутами, вместе с тем не имеют своей очевидной предметности, указав на которую мы смогли бы засвидетельствовать их существование на уровне факта»9. Названная рефлексия словоупотребления предполагает осознание и обособление языка юриспруденции как «внутри» традиционной, сложившейся на сегодняшний день и во многом институционализированной области отечественного правоведения, так и по отношению ко всевозможным «внешним» дискурсам о праве (обыденному, религиозному, мифо-идеологическому и т. п.). Соответственно, одна из важнейших задач современной российской теории права видится в прояснении (деконструции) собственных оснований, последовательной дифференциации и инвентаризации своих проектов и систем словоупотребления (осмыслении составляющих ее специфических логик, сфер их применения, соотношения между собой и проч.), в четком прояснении того, как в каждом конкретном рассматриваемом случае должны формироваться понятия в правовой теории, как, по каким принципам и критериям должны проводиться их границы. В частности, какую роль должно здесь играть (в какой мере должно учитываться) существующее (обыденное) словоупотребление, следует ли строить теорию права, отражающую существующие языковые практики либо основывать ее на реформе или отказе от последних?

9 Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара. 2005. С. 100. В этой связи следует заметить, что проблема идентификации юридического (и рассмотренная под таким углом зрения проблема границ и логики предмета юриспруденции) не получила в современной российской правовой теории сколько-нибудь серьезной разработки. Среди немногих работ, посвященных этой теме см.: Нерсесянц В. С. Философия права. 2-е изд. М., 2006; Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2004; Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.

14

Правовая теория:

описание versus реформа словоупотребления

Обратимся к анализу последнего из названных вопросов. В свете такой постановки проблемы возможно различение, по меньшей мере, двух ориентаций относительно наличного словоупотребления: 1) его сохранение/описание (обнаружение «естественного» языка как «ключа» к феномену правового, реализация проекта теории права как концептуального/дискурсивного анализа социальных практик) либо 2) его реформа/ переописание (конструирование «искусственной» языковой игры, творение права по избранным шаблонам, осуществление проекта теории права как усовершенствования лингвистических практик сообщества, их исправления, унификации, систематизации вплоть до создания автономной системы новояза).

Подобная проблематика получила свою широкую разработку в западной философии права и общей юриспруденции, наиболее «чуткой» к анализу языка.

В качестве примеров первого подхода в западной теории можно назвать концепции Герберта Л. А. Харта и Джозефа Раза. Именно Харт, которому во многом принадлежит заслуга привнесения аксиом и тематики «лингвистического поворота» в юриспруденцию и переосмысление на этой основе постулатов юспозитивизма, провозглашает построение общей и описательной теории права («прояснение специфической структуры внутригосударственной правовой системы») на основе анализа обыденного языка («знания, присущего любому образованному человеку»), связывая употребление различных слов в юриди- чески значимых рассуждениях (дискурсе) с наличием различ- ных видов правил, указывающих на существование различных социальных функций, которые такие правила выполняют10.

Вслед за ним, отталкиваясь от анализа правовых навыков

10 Ñì.: Hart H. L. A. Op. cit. Preface, Ch.1., Postscript. P. 239—244. См. также: Касаткин С. Н. Основной труд Герберта Л. А. Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. 2. С. 5—15; Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Ежегодник философии и теории права. 2008. 1 / под ред. А. В. Полякова. СПб.: Юридическая книга, 2009.

15

тивизм»), призванную эксплицировать понятие права, присущее обществу, понятие, существующее относительно незави-

вателей юспозитивизма, Джереми Бентама12 и особенно Джона Остина. В проекте последнего описание права как предмета юриспруденции предполагает установление четкой границы понятий (в частности, разделение правоположений, называемых так правильно (т. е. вычленение «позитивного права», обеспеченных санкциями приказов суверена) и правоположений, называемых так неправильно (например, норм положительной морали и пр.)) и необходимая корректура обыденного языка13.

Промежуточную позицию занимает один из представителей современного юснатурализма Джон Финнис. Принимая фундаментальную многозначность словоупотребления, он отстаивает неравную ценность различных трактовок правовых понятий для правовой теории и социальной практики, указывает на различение их центрального («фокального») и периферийного значения по критерию их способности служить (надлежащим) основанием/обоснованием для действия14.

Особой можно признать точку зрения Рональда Дворкина, который оспаривает саму возможность (значимость) описательной правовой теории (в частности, проекта Харта), полагая юриспруденцию частью национальной правовой доктрины, осуществляющей конструирование и оправдание правовых концептов (оснований права и правоположений), построенных на них конкретных судебных решений. Правовые понятия мыслятся здесь не как данности, но как результаты «конструктивного

11Ñì.: Raz J. Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford, 1979. P. 37—52 ff.; Raz J. Two Views of the Nature of the Theory of Law // Legal Theory. 1998. 4. P. 256, 280 ff.; Raz J. Can there be a theory of law?

//The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory / Golding & Edmunson (eds.). Malden, MA, 2005. P. 324—342.

12Ñì.: Bentham J. Of Laws in General. London. 1970. Ch. XVII è äð.

13Ñì.: Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. London. 1832. Lect. I. ff.

14Ñì.: Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980. Ch. 1.; Finnis J. Natural Law: The Classical Tradition // The Oxford Handbook

of Jurisprudence and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro S. (Eds.). Oxford, 2002. P. 1—60. p. 15—18 è äð.

16

истолкования» нормативного материала на основе принципов, наиболее подходящих институциональной традиции и складу правовой системы, и обеспечивающих ему наилучшее моральное оправдание15.

Обобщая сказанное, можно отметить, что все существующие теоретико-правовые построения так или иначе используют обыденные конструкты, различаясь, однако, в своем отношении к ним (их рассмотрение в качестве цели/объекта описания либо в качестве средства/производственного ресурса).

Выстраивая свое отношение к обыденному языку (решая проблему учета последнего) важно принять во внимание следующее. С одной стороны, обыденное словоупотребление носит «открытый характер» (оно неясно, непоследовательно, противоречиво, запутанно и вводит в заблуждение) и само составляет проблему16, а значит, не может ни разрешить, ни запретить тот или иной вариант определения понятия/построения теории, ни обеспечить для этого надежный ориентир. С другой стороны, обыденный язык имеет презюмируемое хронологи- ческое первенство по отношению ко всяких проектам его описания/реформы, он оказывается уже принятым и используемым в актуальных речевых/социальных практиках и обладает некоторой степенью функциональности, воспроизводя значи- мые интересы и отношения, а потому способен (и будет) конкурировать с новоязом с неочевидным успехом для последнего. В связи с этим при определении/выборе границ понятия в рамках любой из представленных стратегий следует как соизмеряться с наличной языковой практикой, так и удерживать собственные, нетождественные с ней основания17.

15 Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, London, 1986. О критике возможности ценностно-нейтральной юриспруденции см. также: Perry S. Interpretation and Methodology in Legal Theory // Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy / A. Marmor (ed.). Oxford, 1995. P. 97-135; Dickson J. Evaluation and Legal Theory. Oxford, 2001 è äð.

16См., например: Hart H. L. A. Op. cit. Ch. 1; Moles R. Definition and Rule in Legal Theory. Oxford, 1987. Ch. 2.

17См. опыт описания критериев выбора правопонимания: Ветютнев Ю. Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы понимания права. Саратов, 2007. С. 143—168. Как кажется, принятие положений данной работы предполагает пересмотр позиций, разделяемых автором упоминаемой статьи.

17

Применительно к дескриптивной правовой теории требуется обоснование существования («фактичности») описываемого объекта, его доступности сколько-нибудь строгой и функциональной идентификации, а равно социальной и юридической значимости его описания18. В рассматриваемом случае полностью аутентичная дескрипция является скорее «идеальным типом», поскольку, во-первых, «обыденный язык» не составляет объект с четкими границами и (пере)структурируется своим осмыслением/«описанием», во-вторых, теория словоупотребления как «конструкт второго порядка», уже заключает в себе элемент упорядочивания (= реформирования). Как утверждает современный американский философ права Джулз Колман, «тогда как значение термина или понятие, которое он выражает, конечно, внутренне связаны с его употреблением, это трудно уловимое отношение никогда не может быть схвачено простым описательным проектом, нацеленным на сведение в таблицы совпадений общего словоупотребления. Такой проект в большинстве случаев может дать лишь смутное и неопределенное представление. <…> [Отсюда, к примеру] анализировать понятие права означает, помимо прочего, объяснить данное понятие, артикулируя критерии его употребления, которые позволяют нам быть более точными, чем мы могли бы быть в противном случае, используя выражение «право». Это отвеча- ет нормам построения теории и нацелено на то, чтобы дисциплинировать употребление и упорядочить мысль. [В этом плане] <…> любое объяснение или теория понятия права нормативны <…>. <…> Анализ понятия права представляет собой руководимую нормами деятельность и нацелен на то, чтобы упорядо- чивать словоупотребление и дисциплинировать мысль <…>»19. Наконец, в-третьих, получаемые в рамках дескриптивной теории «мета-конструкты» не существуют как внешние лингвис-

18Ñð.: Пермяков Ю. Е. Позитивистское и метафизическое начало в философском познании права // Право и политика. 2007. 7. С. 7—13; Пермяков Ю. Е. Нарративная проблематика в структуре юридической теории // Проблема правосубъектности: современные интерпретации. Материалы международной научно-практической конференции. Самара, 2008. С. 27—31.

19Coleman J. Methodology // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / Coleman J. and Shapiro S. (Eds.). Oxford, 2002. P. 311—351. p. 313.

18

тической практике сообщества и также «включаются» в нее, будучи способными при определенных условиях обновить и изменить последнюю, действуя как еще одна разновидность языковой игры. Отсюда разделение названных проектов — описательного и реформистского — условно и проводится по их целевой/ценностной установке.

Примечательно, что в отечественном правоведении первая модель даже не осмысливается как цель, что, как кажется, связано с отсутствием постановки проблемы языка и обыденного словоупотребления и, как следствие, ее игнорированием концепциями «описательной» ориентации, их методологической неадекватностью названному проекту20.

Что касается реформы словоупотребления, то оно предполагает как прояснение целей переописания, так и четкое указание критериев правильного и неправильного, обоснование социальной и юридической значимости новояза, его предпочтительности по сравнению с существующими в различных сферах лингвистическими практиками. По словам шведского ученого Рейдара Едвинсона, «в вопросах, связанных с описаниями правильного словоупотребления, следует спросить, что делает описанное употребление правильным. Согласие на этот счет отсутствует. Только благодаря упомянутой доступности, касающейся того, что есть право на самом деле, или касающейся цели права, правильное употребление обнаруживает себя. <…> Стремление [корректуры словоупотребления] может состоять в том, чтобы сделать использование языка более единообразным. Однако вряд ли теоретики обсуждают употребление таких слов, как “право”, только с этой целью. Если, вместо этого, стремление охватывает цель облегчения нашего понимания друг друга, разумно предположить, что единообразное использование языка имеет вспомогательное значение. В отно-

20 Речь, в частности, идет о неприменении инструментария современного концептуального и дискурс-анализа, и связанным с этим пренебрежением принципами контекста, разнообразия, неопределенности, перформативности, доктриной «семейных сходств», парадигмального и нетипичного словоупотребления и т.п. См., например: Витгенштейн Л. Óêàç. ñî÷.; Hart H. L. A. Op. cit. Ch. 1; Hart H. L. A. Definition and Theory in Jurisprudence. Oxford, 1953; Jackson F. From Metaphysics to Ethics: A Defense of Conceptual Analysis. Oxford, 1998; Endicott T. Op. cit.; Макаров М. Л. Основы теории дискурса. М., 2003 и др.

19