Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

.pdf
Скачиваний:
81
Добавлен:
07.06.2015
Размер:
875.73 Кб
Скачать

ность следует рассматривать не в качестве простой предпо-

волюции в одной из бывших социалистических стран, выходящая

сылки нормальности юридической, тем более — в историчес-

за рамки нормального течения событий. Между тем, ответ на

ком аспекте, а как имманентную значимость правовой нормы,

подобное замечание предполагается как раз логикой развития со-

по своей природе неприменимой к социальному хаосу.

циума, сплошь и рядом допускающей наряду с нормальными также

Если требуемая для правотворчества почва фактической

и ненормальные ситуации, тем не менее, нуждающиеся в разре-

нормальности не подготовлена и возникает ситуация, приме-

шении. Более того, возникновение исключительной ситуации вы-

нить к которой право не представляется возможным, после-

являет те проблемы, о которых юристы в «обычных» случаях

дняя, прежде чем обрести статус правовой, наличествует только

предпочитают либо молчать, либо спокойно рассуждать, от-

как политическая и нуждается в упорядочении через посред-

кладывая момент принятия решения до наступления конкрет-

ство принятия решения. Именно данным обстоятельством, на

ной ситуации, когда ответственность за это решение можно

наш взгляд, обусловлены затруднения, связанные с попыткой

будет возложить на третье лицо. Так, критически оценивая

классификации конституций на писаные и неписаные и необ-

позитивное право и сложившуюся практику его применения,

ходимостью выделения в качестве отдельного вида т. н. «сме-

теоретики права и практикующие юристы, в первую очередь

шанных» основных законов. Примечательно в этом плане рас-

судьи, обращающиеся в порядке процедуры конституционного

суждение одного из авторов учебника по конституционному праву

контроля в вышестоящую инстанцию, которая, как известно,

зарубежных стран В. В. Маклакова: «Бывают и неписаные кон-

«принимает окончательное решение, а до такого решения ðàñ-

ституции, вообще незафиксированные в документах, но они

смотрение конкретного дела откладывается»22, констатируют

существуют обычно временно — после революций, переворо-

несовершенство законов и подзаконных актов (что почти ни у

тов и т. п., как, например, было в Румынии в первые месяцы

кого не вызывает серьезных возражений) и акцентируют вни-

после декабрьского восстания 1989 года»20. Заметим, что, по

мание на их далеко не всегда правовом характере (что, напро-

нашему мнению, такие конституции принципиально не могут

тив, является предметом ожесточенных дискуссий между пред-

быть «зафиксированы в документах», т. к. действие правопо-

ставителями различных научных школ). Иными словами, они,

рядка насильственно приостановлено («декабрьское восстание

каждый по-своему, со всей очевидностью указывают на то об-

1989 г.») и чтобы актуализировать право, требуется восстано-

стоятельство, что правопорядок, как и любой порядок, осно-

вить порядок. До тех пор, пока этого не произошло, «сохраня-

вывается на решении, а не на норме, т. к. в противном случае

ют свое действие прежние акты текущего законодательства,

утратилась бы взаимосвязь между реальными общественными

если не противоречат сущности и целям нового режима»21.

отношениями и их «идеальной моделью» в виде правовой нор-

В этом недвусмысленном «если» содержится указание на под-

мы, действующей в упорядоченной среде.

линный характер ситуации, предстающей перед юристом уже

Конечно,

нельзя

не согласиться с тем, что «верховный суд

как политическая, но еще не как правовая («Они существуют

не отменяет

закон, в

его решениях нет такого постановления,

обычно временно»). Или уже не как правовая, поскольку ста-

да и по смыслу конституции любой страны он и не вправе это

рый правопорядок разрушен почти до основания, но все еще,

делать»23. Но именно от верховного суда все игроки на право-

по инерции, как политическая («В это время, как правило,

вом поле ожидают окончательного решения, одновременно абст-

сохраняют свое действие прежние акты текущего законода-

рактного, распространяющего свое влияние на всю последую-

тельства, если…»).

щую эволюцию правовой системы (эта сторона судебного ре-

Здесь можно возразить, что во внимание принимается ис-

шения оказывается наиболее уязвимой перед критикой со

ключительная ситуация пусть и «бархатной», но все-таки ре-

стороны противников

признания судебного прецедента в каче-

 

 

 

 

 

 

20 Конституционное (государственное) право зарубежных стран :

 

 

 

 

22 Чиркин В. Е. Конституционное право: Россия и зарубежный опыт.

в 4 т. Тома 1-2. Часть общая : учебник / отв. ред. проф. Б. А. Страшун.

М., 1998. С. 80 (курсив мой. — Â. Ò.).

Ì., 2000. Ñ. 64.

 

 

23 Òàì æå.

 

 

21 Там же (курсив мой. — Â. Ò.).

 

 

40

 

 

 

41

стве источника права) и предельно конкретного, имеющего не-

создает гомогенную среду, в которой только и может существо-

посредственное значение для данной ситуации и ее участников.

вать право, т. е. через посредство решения конкретной конфлик-

В результате, как признает В. Е. Чиркин, «юристам тех стран,

тной ситуации актуализирует имманентные структуре обще-

где существует такая система, нужно постоянно следить за

ственных отношений начала справедливости и запускает в дей-

деятельностью судов в сфере конституционного контроля (осо-

ствие механизм права. Таким образом, занимая, по возможности,

бенно верховных судов страны, а в федерациях — и верховных

равноудаленную от конфликтующих сторон позицию, «вмеши-

судов субъектов федерации)»24.

вающийся третий» играет роли Арбитра и Законодателя одно-

Дело не в том, что юристы общего права, о чем уже нео-

временно при молчаливом согласии на то участников спора. «Пока

днократно было сказано, во многом идут по пути, проторенному

с другим соотносятся как с врагом, существуют политические

когда-то древнеримскими преторами. Важнее то, в чем именно

отношения, для которых нет “третьего”, нет ни законодателя,

они повторяют этот путь, т. е. интересна специфика моде-

ни судьи» — полагает А. Кожев27. Но со временем фигура Судьи

ли принятия решений о праве, которых ожидают от судебной

начинает отождествляться в массовом сознании с чисто техни-

инстанции и в странах романо-германской правовой семьи, но

ческой, рутинной работой почти механического приложения

как только они там принимаются, суду тотчас указывают на его

созданных Законодателем норм позитивного права к частным

место те, кто затем этими решениями воспользуются. Поэтому

бытовым ситуациям, напоминая о своем прежнем значении лишь

справедлив упрек в адрес правоведов со стороны С. С. Алек-

в исключительных случаях, таких, к примеру, как решение

сеева, отмечающего, что «наличие во многом сходных типов

вопроса о соответствии Конституции какого-либо правового акта

исковых формуляров в Древнем Риме и средневековой Анг-

или участие в процедуре отрешения главы государства от дол-

лии, служащих необходимой предпосылкой для начала судеб-

жности.

 

ного процесса и, стало быть, для самой возможности решения

Любопытно, что как раз сами судьи, за редкими исключе-

данной жизненной ситуации», к сожалению, так и не получило

ниями, почти безболезненно реагируют на изменившееся поло-

должной оценки в юридической науке25.

жение вещей и полностью принимают установленный порядок

Впрочем, иначе и не могло быть, если вспомнить, что

(понятно, что установленный уже не ими, как это было на

исторически и логически первой инстанцией, которой удалось

ранних этапах социальной эволюции). На это у судей есть свои

перевести политическую ситуацию «войны всех против всех»

причины, в числе которых классик современной социологии

до победного конца непосредственно в плоскость юридического

П. Бурдье называет, ссылаясь на Ж.-П. Мунье, их «принадлеж-

поля, оказалась именно судебная. Как пишет А. М. Руткевич,

ность к господствующему классу», откуда вытекает то, что

интерпретируя философию права А. Кожева, «отношение двух

«до самого последнего времени богатство, полученное по на-

лиц еще не создает правовой ситуации, но если в него вмеши-

следству, было условием финансовой независимости и даже

вается третий, то мы имеем дело с простейшим случаем соци-

аскетического этоса, которые представляли собой в некотором

ального отношения; если же вмешивающийся третий является

роде неотъемлемые атрибуты профессии, посвящающей себя

“беспристрастным и незаинтересованным”, если его вмешатель-

службе Государству»28.

 

ство имеет принудительный характер, то это — простейшая

Некогда единый субъект, воплощенный, как правило, в

правовая ситуация»26. Своим решением архаичный судья, кто

фигуре Царя, рассеивается, и на первый план выходит Зако-

бы в действительности ни исполнял его функции, путем упо-

нодатель, чтобы с этого момента окончательно снять все со-

рядочивания примитивных общественных отношений впервые

мнения в том, что вопрос о субъекте принятия решения, равно

 

 

как и о ситуации, — это вопрос об источнике права, о его

 

 

форме и структуре, поскольку «всякое право — это ситуатив-

24 Òàì æå. Ñ. 81.

 

 

 

 

25 Ñì.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия… С. 36.

 

 

26 Руткевич А. М. Философия права А. Кожева // Вопросы фило-

27 Òàì æå. Ñ. 145.

 

софии. 2002. 12. С. 144.

28 Бурдье П. Óêàç. ñî÷. Ñ. 109.

42

 

43

ное право»29. В контексте данного вопроса источник права пони-

компетентную восстанавливать фактический порядок в сфере

мается в формальном и генетическом смыслах. Отсюда — понят-

социальных отношений, политико-правовая мысль Нового вре-

ное нежелание юристов, придерживающихся, в частности, тра-

мени упорно держится за концепцию разделения властей, при-

диций романо-германской правовой семьи, признавать за су-

знавая ее средством, гарантирующим стабильность не факти-

дебными прецедентами статус источников права, ведь в

ческой, а только юридической нормальности. Иными словами,

противном случае, как они небезосновательно считают, будет

когда первая из них (фактическая) установлена, Законодатель

сделан весьма ощутимый шаг не вперед, к дальнейшему, все

должен уйти, освободив место профессиональным чиновникам,

более четкому обозначению той единственной инстанции, кото-

заполняющим структуры исполнительной, законодательной и

рая, говоря словами К. Шмитта, «принимает решение о чрез-

судебной власти и взаимно контролирующим работу друг дру-

вычайном положении» и гарантирует на будущее нормальную

га. Уже Ж.-Ж. Руссо, чуткий к новым веяниям в интеллекту-

ситуацию, гомогенную среду, в которой существует право, а

альной атмосфере своей эпохи, обращает внимание на то, что

назад, но только в еще худшей форме, т. к. синтезировать в

«эта роль учредителя Республики совершенно не входит в ее

современных условиях фигуры Законодателя и Судьи в объе-

учреждения <…> Вот почему тот, кто составляет законы <…>

диняющей их фигуре Царя не представляется возможным.

не должен иметь какой-либо власти их вводить»32. Его власть,

Даже в тех странах, правовые системы которых принято

надо полагать, совершенно иной природы, чем власть пред-

относить к англосаксонской модели, и где судебному прецеден-

ставителей бюрократического аппарата, — политической, но

ту издавна придан статус источника права, до сих пор идут

не правовой, как у них. Если бы, сохраняя первую, т. е. «власть

споры о том, «творит ли судья право», инспирированные не

силы», Законодатель (тот, кто берет на себя эту функцию)

столько взаимопроникновением современных правовых систем,

обладал бы и «властью права», идея правового государства

сколько доктриной о «суверенитете парламента»30. Очевидно,

оставалась бы только идеей, тогда как реальностью стала бы

что тот, кто принимает решение о чрезвычайной ситуации,

диктатура в том или ином ее проявлении, ведь «в конце кон-

кто преобразует фактическую нестабильность в фактическую

цов, пистолет, который разбойник держит в руке, — это тоже

нормальность, а после кардинально меняет ее природу с поли-

власть»33. Оговариваясь, что «Законодатель — во всех отноше-

тической на юридическую — тот и является сувереном. «Тот,

ниях человек необыкновенный в Государстве <…> это — не

кто берет на себя смелость дать установления какому-либо на-

магистратура; это — не суверенитет», Ж.-Ж. Руссо, как мы

роду, должен чувствовать себя способным изменить, так ска-

полагаем, имеет в виду суверенитет уже оформленного поли-

зать, человеческую природу <…> должен поставить на место

тического и правового организма, которым Законодатель, в

физического и самостоятельного существования, которое нам всем

полном соответствии с представлениями века Просвещения,

дано природой, существование частичное и моральное»31, —

ни в коей мере не может обладать и вместе с тем онтологичес-

полагал Ж.-Ж. Руссо. Признать за судом право на создание пра-

кие предпосылки для существования которого он должен со-

ва — означает поставить под сомнение суверенитет парламен-

здать через посредство принятия решения о наступлении того

та, народа или того, за кем он признается официальной докт-

момента, когда этот в принципе возможный суверенитет ста-

риной и практикой, в чем, несомненно, отдают себе отчет как

новится действительным.

противники, так и сторонники признания судебного прецеден-

Несомненно, что либеральная политико-правовая мысль

та одним из источников действующего права, хотя, конечно,

не приемлет подобного варианта развития событий, призывая

еще не означает лишить их суверенитета окончательно.

ограничить Законодателя, как устроителя нового миропоряд-

Последнее практически неосуществимо хотя бы потому,

ка, исключительно политической сферой и не допускать его на

что наряду со стремлением обозначить единую инстанцию,

юридическое поле, где единый конструкт распадается на ряд

 

 

 

 

29 Шмитт К. Óêàç. ñî÷. Ñ. 26.

 

 

32 Òàì æå. Ñ. 231.

 

30 См. подробнее: Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 295—312.

 

31 Руссо Æ.-Æ. Óêàç. ñî÷. Ñ. 230.

33 Òàì æå. Ñ. 201.

 

44

 

45

инстанций, сдерживающих друг друга и обеспечивающих в социуме начала справедливости, равенства и свободы. Тем не менее, в этом пункте сама логика формирования права играет с либеральными концепциями злую шутку, настойчиво напоминая об утраченном единстве и необходимости его восстановления на практическом и теоретическом уровнях. В первом случае активно пропагандируется идея референдума, позволяющего соединить на непродолжительный срок функции Законодателя и статус Суверена в фигуре Народа, принимающего решение о своей дальнейшей судьбе, выраженное в форме конституционного акта. Но как только Конституция будет принята, обретенное единство снова обратится во множество инстанций, ежедневно принимающих частные решения от имени Народа.

2.2. Какие формы учредительной власти известны истории права?

Установив философские основания учредительной власти, обратимся к анализу форм ее практического осуществления в политических и правовых отношениях. В работе «Конституционное право и политические институты» Ж.-П. Жакке предлагает следующее определение учредительной власти. Под ней он понимает «совокупность органов, на обязанности которых лежит разработка и пересмотр конституции»34. При этом зарубежный ученый различает «первоначальную» и «институциональную» учредительные власти. Так, «первоначальная учредительная власть разрабатывает конституцию, когда нет другой действующей конституции»35. Эта власть заявляет о себе в ситуации образования нового государства, в том числе и на обломках уничтоженного революцией прежнего порядка. Она имеет безусловный характер, ведь Основного Закона уже/еще нет. «Источником полномочий первоначальной учредительной власти является политический порядок, поскольку учредительная власть — это власть факта, которая заключена в ее постоянстве и в идеях, заложенных в эту власть, благодаря которым конституция разрабатывается», — замечает Ж.-П. Жакке36. Очевидно, что первоначальная учредительная власть черпает легитимность не-

34Жакке Æ.-Ï. Конституционное право и политические институты. М., 2002. С. 107.

35Òàì æå. Ñ. 108.

36Òàì æå.

46

посредственно из политически значимых событий, выступая своеобразной точкой пересечения политического и юридического полей.

К числу потенциальных субъектов первоначальной учредительной власти, относятся: 1) парламенты, принявшие Конституции Китая 1982 г., Бразилии 1988 г., Мозамбика 1990 г., Грузии 1995 г., Украины 1996 г., Финляндии 1999 г.; 2) надпарламентские органы (Народный консультативный конгресс Индонезии 1945 г., Великий народный хурал Монголии 1992 г.); 3) специальные представительные органы (Филадельфийский Конституционный конвент, Учредительные собрания Италии 1947 г., Индии 1950 г., Боливии 1967 г., Бангладеш 1972 г., Конституционная ассамблея Португалии 1976 г.); 3) глава государства, октроирующий Основной закон (Иордания 1952 г., Непал 1962 г., Монако 1962 г., Саудовская Аравия 1992 г.); 4) народ, голосующий на референдуме за проект Конституции (Франция 1958 г., Египет 1971 г., Сирия 1973 г., Россия 1993 г., Швейцария 1999 г.); 5) высшие партийные органы (Конго 1973 г.) и исполнительные комитеты партий (Ангола и Мозамбик 1975 г.). Разумеется, возможны комбинации в структуре первоначальной учредительной власти, включающие одновременное учас-

тие в процессе принятия

Конституции представительного органа

è

избирательного

корпуса

страны

(Бирма 1974 г.,

Греция 1975

ã.,

Испания 1978

г., Эфиопия 1987

г., Польша 1997

г.). Несмотря

на фактическое размывание субъекта принятия решения, эти модели пользуются популярностью в зарубежных странах.

Институциональная учредительная власть создается Конституцией и ее изменяет, находясь в положенных ей границах порядка общего пересмотра и внесения поправок и дополнений. Принципиально важным ограничением такой власти следует признать нормы, содержащие запрет на пересмотр ряда положений Конституции (Греция, Португалия, Румыния, Франция, ФРГ). Это т. н. «укрепленные положения», изменение которых если и допустимо, то исключительно ведущими субъектами первоначальной учредительной власти — учредительным собранием и/или избирательным корпусом. К примеру, данный порядок предусмотрен в Конституции Болгарии 1991 г. в отношении норм о территории государства и государственном строе и в действующей российской Конституции (главы 1, 2 и 9). Большая часть конституционных норм изменяется менее заметным участником разработки и принятия проекта Основного закона — Парламентом.

47

Впрочем, и в этом случае процедура изменения положе-

кой теории, ни правлением народа, если перейти в чисто прак-

ний Конституции обставлена рядом условий, относящихся к

тическую плоскость. Репрезентация воспринималась ими как

определению численного состава депутатов, принимающих ре-

противоположность чистой демократии. «Два главных пункта,

шение о праве и на основе права. Особый интерес вызывает

составляющих отличие демократии от республики, таковы:

положение ч. 2 ст. 137 Конституции РФ, согласно которой но-

первый состоит в том, что правление в республике передается

вое официальное наименование субъекта федерации подлежит

небольшому числу граждан, которых остальные избирают сво-

включению в ст. 65, но кем именно должны быть внесены эти

ими полномочными представителями; второй — в большем чис-

изменения четко не определяется. Пробел был восполнен в свое

ле граждан и большем пространстве, на которые республика

время Конституционным Судом РФ, указавшим на Президен-

простирает свое правление»38, — писал Дж. Мэдисон. При этом

та, но, как справедливо отмечает В. Е. Чиркин, «вряд ли такое

предпочтение он отдавал республиканскому правлению, счи-

решение было идеальным — Конституцию нельзя изменять

тая его системой, способной обеспечить личную безопасность

указами Президента; это весьма опасный прецедент»37. Перед

граждан и права собственности в условиях обширных террито-

нами вновь ситуация принятия правового решения, ядром ко-

рий современных ему государств. Однако акцентирование вни-

торого остается политическая составляющая.

 

мания исключительно на пространственном аспекте выбора фе-

В настоящее время уже не вызывает сомнений тот факт,

дералиста в пользу репрезентации затемняет иную важную

что классическая триада системы разделения властей, остава-

сторону его аргументации, а именно постановку вопроса об

ясь неотъемлемым и ключевым элементом либеральной моде-

универсальном механизме предотвращения раскола в обществе,

ли правового государства, часто дополняется иными «ветвя-

неминуемо приводящего к попранию естественных прав мень-

ми». Сравнительно-правовой анализ показывает, что в данном

шинства. Иными словами, речь шла о согласовании позиций

качестве могут выступать как «президентская власть» в смешан-

индивидов, выражающих свое мнение под влиянием страстей

ных республиках, так и, например, «электоральная власть» и

и корыстных интересов, при сохранении их права на участие в

«власть граждан» (ст. 136 Конституции Венесуэлы 1999 г.), про-

политической жизни общества.

 

являющиеся в избирательном процессе и в ходе осуществления

Логика рассуждений Дж. Мэдисона отражала господство-

индивидами их права на участие в реализации публичной влас-

вавшие тогда взгляды на сущность представительного правле-

ти. Между тем, особый интерес и в практическом, и в философ-

ния и оказалась направленной против сторонников идеи народ-

ском, и в теоретическом плане для исследователя конституци-

ного самоуправления. «Политики от теории, ратующие за этот

онного права, на наш взгляд, представляет учредительная власть.

образ правления, ошибочно полагали, что, осчастливив чело-

Анализ ее структуры позволяет выйти на важные с методоло-

вечество равенством в политических правах, они тем самым

гической точки зрения уровни правоведения, на онтологические

полностью уравняют и сгладят все различия в отношении вла-

основания права, на проблематику суверенитета.

 

дения собственностью, как и в мыслях и увлечениях»39, — êîí-

3. Законодательный процесс: представительство и дискуссия

статировал соавтор «Федералиста». Нельзя не заметить

â åãî

высказываниях отсылки к основным положениям теории

îáùå-

3.1. Демократия и репрезентация:

 

 

ственного договора Ж.-Ж. Руссо. Последний заявлял, что

«ñóâå-

единство различных субъектов?

 

 

ренитет не может быть представляем по той же причине, по

 

 

Апологетам и критикам представительного правления на-

которой он не может быть отчуждаем»40, различая демокра-

чала эпохи модерна, таким как Дж. Локк, Э. Б рк, Ж.-Ж. Рус-

тию и репрезентацию, правда, в отличие от Дж. Мэдисона, не в

со, Дж. Мэдисон, аббат Сийес и Дж. Ст. Милль, общепризнан-

 

 

 

ное сегодня словосочетание «представительная демократия»

37 Чиркин В. Е. Конституция: Российская модель. М., 2002. С. 60.

показалось бы внутренне противоречивым. Строго говоря, с их

38 Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и

точки зрения, представительное правление не было

ни одной

Äæ. Äæåÿ. Ì., 2000. Ñ. 83.

 

из форм демократии, если оставаться в границах

политичес-

39 Òàì æå.

 

 

 

 

40 Руссо Æ.-Æ. Óêàç. ñî÷. Ñ. 281.

 

48

 

 

 

49

пользу представительства. Но Ж.-Ж. Руссо никогда и не полагал, что демократический идеал, понимаемый как непосредственное правление большинства, может и, главное, должен быть реализован в чистом виде. В этом пункте его размышления во многом предвосхищали возражения Дж. Мэдисона против народного самоуправления и отсылали к моральной природе человека. «Если бы существовал народ, состоящий из богов, то он управлял бы собою демократически, — замечал Ж.-Ж. Руссо, — но Правление столь совершенное не подходит людям»41. Итак, политическая репрезентация, воспринималась ли она позитивно или негативно, признавалась необходимой в социальном организме, выполняя в нем поистине витальную функцию.

Противопоставляя демократии прямой демократию представительную, и Ж.-Ж. Руссо, и Дж. Мэдисон указывали на один и тот же неизбежный, по их мнению, недостаток самоуправляемого общества. «<…> Чистая демократия, под каковой я разумею общество, состоящее из небольшого числа граждан, собирающихся купно и осуществляющих правление лично, не имеет средств против бедствий, чинимых крамолой»42, — утверждал Дж. Мэдисон. Решение проблемы сохранения общественного организма и защиты каждого его члена следовало искать либо в устранении причин крамолы, либо в обнаружении средств, умеряющих ее воздействие. В противном случае угроза гражданской войны, разрушающей общество изнутри, обещала стать реальностью в самой ближайшей перспективе. «Прибавим, что нет Правления, — резюмировал, в свою оче- редь, Ж.-Ж. Руссо, — столь подверженного гражданским войнам и внутренним волнениям, как демократическое, или народное <…>»43. Отсылки к моральной природе человека приобретали в этом контексте особое значение.

Прежде всего, сами способы устранения причин гражданских волнений признавались Дж. Мэдисоном заранее обреченными на провал. К их числу он относил, во-первых, уничтожение политической свободы, благоприятной для существования крамольных союзов, т. е. оппозиции, представляющей угрозу безопасности общества, а во-вторых, внушение всем гражданам одинаковых мыслей, увлечений и интересов. В то время как первый способ объявлялся противоречащим разуму и на

41Òàì æå. Ñ. 256.

42Федералист. С. 83.

43Руссо Æ.-Æ. Óêàç. ñî÷. Ñ. 256.

50

этом основании сразу отвергался, в отношении второго Дж. Мэдисоном были сделаны существенные замечания, связанные с вопросом о моральной природе индивида. Действительно, поскольку именно она является причиной крамолы и разнообразия мнений, его следует считать естественным атрибутом общества. «<…> Скрытые причины крамолы заложены в природе человека <…>»44, — читаем мы в «Федералисте». Людям свойственно не только составлять собственные мнения по какому-

либо вопросу,

но и высказывать их

публично. Поэтому «страсть

к различным

мнениям», равно как и

«различия в суждениях и

в практической жизни», в итоге «делят человечество на партии, разжигают взаимную вражду и делают людей куда более наклонными ненавидеть и утеснять друг друга, чем соучаство-

âàòü â

достижении

общего блага»45.

Â

этой фразе

отчетливо обозначается отправная точка для

дальнейшей апологии представительного правления. Если общество, сохраняя верность традициям Просвещения, намерено обеспечить безопасность и свободу своих членов, оно должно научиться справляться с указанной задачей в ситуации разнообразия мнений по поводу выбора конкретного направления действий. Рациональный аргумент дополняется практическим доводом и подводит к окончательному выводу о невозможности (неправомерности, с точки зрения разума, и явной нецелесообразности, с прагмати- ческой точки зрения) борьбы с подлинными причинами крамолы. Они располагаются на недоступном политическому вмешательству уровне (рациональный аргумент) и в то же время выражаются в социальных практиках (прагматический аргумент).

Эту же мысль можно развернуть иначе, и вместо искоренения различий организовать некое единство в многообразии, т.е. юридически оформленный и способный противостоять рецидиву гражданской войны «всех против всех» легитимный механизм осуществления публичной власти. На его роль в эпоху модерна был предложен парламент, «умеряющий», пользуясь терминологией Дж. Мэдисона, действие скрытых причин, обусловливающих борьбу частных интересов в ущерб общему благу. Разнообразные мнения будут по-прежнему свободно формироваться и открыто высказываться, но уже не разрозненными группами и отдельными гражданами, а уполномоченными на политически значимую дискуссию наиболее достойными пред-

44 Федералист. С. 80.

45 Òàì æå.

51

ставителями народа. Их, по мысли Э. Берка, надлежало наделить «всецелым доверием», предоставить им полную свободу в принятии решений и позволить им действовать на основе «обобщенного взгляда на положение вещей»46. Представители, вступавшие в дискуссию, должны были быть готовыми изменить свою первоначальную позицию и абстрагироваться от лич- ных интересов и конкретной ситуации, идентифицируя себя с представляемыми субъектами в перспективе общих целей. Дискутируя, они шли бы на уступки оппонентам не бескорыстно, но ожидая от них оговариваемых заранее выгод для представляемой социальной группы, что отличало бы представительное правление от торга, участники которого рассчитывают извлечь выгоду для себя. Политики эпохи модерна прекрасно понимали, что результативность участия в коммуникации зависит от умения убеждать и договариваться, обусловленного соци-

альным статусом депутатов, уровнем их

образования и

досту-

па к символическому капиталу. Ничто из

перечисленного

здесь

не отвечало эгалитарным настроениям толпы, но играло на метафизическую идею гражданского общества.

Передача депутатам права на дискуссию в результате парламентских выборов переводила общественный организм из перманентной войны в состояние гражданского общества, где обеспечивались как индивидуальная безопасность, так и общее благо. Одновременно с этим для лиц, отвечавших требованиям избирательного закона, сохранялась возможность их участия в политической жизни путем наделения представителей правом на дискуссию. В противоположность хаосу формировалось политическое поле, на которое допускались избранные во всех смыслах этого слова игроки, принимающие общезначимое решение по итогам свободной дискуссии. Между тем, за его границами оставались не подлежащие дискуссии вопросы и не признаваемые представителями, по тем или иным причинам, ответы. «<...> Политическое поле выполняет функцию своего рода

46 Á ðê Ý. Правление, политика и общество : сб. М., 2001. С. 230. Дж. Мэдисон идет дальше британского мыслителя и заявляет, что «общественные взгляды в республике возвышеннее и шире, ибо просеиваются отборным органом, состоящим из граждан, чья мудрость позволяет наилучшим образом определить интересы страны, а любовь к отчизне и справедливости с наибольшей вероятностью не допустит принести их в жертву сиюминутным и своекорыстным соображениям» (Федералист. С. 84).

52

цензуры, — утверждал П. Бурдье, — ограничивая универсум политического выступления — и тем самым универсум полити- чески мыслимого — конечным пространством выступлений, способных быть произведенными и воспроизведенными в пределах политической проблематики <…>»47. Любопытнее всего то, что ни вопросы, ни ответы, оказавшиеся «неудобными», ни состояние «войны всех против всех» не ушли в никуда, периодически напоминая о себе в виде очередного кризиса парламентаризма и критики принципов представительной демократии.

3.2.Зачем нужны парламентские дебаты?

ÂXX в. одним из наиболее проницательных критиков парламентаризма оказался К. Шмитт, с чьей легкой руки в политической науке представительное правление часто определяли как правление посредством дискуссии48. Такое определение должно быть скорректировано, учитывая то, что немецкий юрист ссылался в основном на источники, относящиеся ко второй половине XIX века, когда назревал первый кризис парламентаризма. Тогда как в более ранних текстах, отражавших процесс теоретического обоснования и реализации принципов репрезентации, дискуссия воспринималась как сама собой разумеющаяся по отношению к народному представительству и поэто-

ìó

îíà

реже упоминалась Дж. Мэдисоном и Э. Б рком, чем

Ô.

Ãèçî,

И. Бентамом и Дж. Ст. Миллем49.

47Бурдье П. Социология социального пространства. СПб., 2005.

Ñ.181. Французский социолог, развивая свою мысль, уточняет здесь, что «политическая проблематика» понимается им как «пространство принятия позиций, фактически реализуемых в поле, т. е. социологи- чески возможных, исходя из законов, регулирующих вхождение в поле». Интересно сопоставить его высказывания с метафорой Дж. Мэдисона о «просеивании общественных взглядов» в республике.

48Ñì.: Шмитт К. Óêàç. ñî÷. Ñ. 182—215.

49На это обстоятельство указывает Б. Манен, выдвигая против тезиса К. Шмитта два серьезных возражения. Формулировка «правление посредством дискуссии» представляется ему туманной, т. к. не определяет, какое место в правлении принадлежит дискуссии – она руководит всеми стадиями процесса принятия решений или некоторыми из них? Кроме того, правильно ли понимать ее таким образом, что в представительном правлении все становится предметом бесконечной дискуссии, как и в «бесконечной беседе» немецких романтиков? См. подробнее: Манен Б. Принципы представительного правления. СПб., 2008. С. 229—230.

53

Тем не менее, признаваемый ими естественный характер политической дискуссии препятствовал ее осмыслению и установлению взаимосвязи между ней и представительным правлением. Причины интерпретации дискуссии как очевидного структурного элемента парламентаризма К. Шмитт обнаруживал в сфере политической теологии. На его взгляд, свободные и открытые дебаты позволяли приподнять завесу тайны и противопоставить идеалу власти, как политической техники, понятия права и справедливости. «<…> Специфический противник постулата публичности — представление, что любой политике присущи “Arcana”, политико-технические тайны, которые на деле так же необходимы абсолютизму, как коммерческие и производственные тайны необходимы для хозяйственной жизни, основанной на частной собственности и конкуренции»50, — полагал К. Шмитт. Принцип публичности политической власти, выраженный в парламентских дебатах, принимал форму абсолютной ценности, интегрируясь в дискурс Просвещения как универсальное средство против тайной политики, предрассудков и фанатизма. На этом основании его и относил к области политической теологии К. Шмитт, подчеркивая силу той веры в моральное преимущество дискуссии, которая была характерна для мыслителей Нового времени. «Осуществляемая за закрытыми дверями узким кругом лиц кабинетная политика сама по себе представляется теперь злом, и, вследствие этого, публичность политической жизни сама по себе — чем-то правильным и добрым»51, — утверждал немецкий юрист.

Убеждение в особом статусе дискуссии подкреплялось уверенностью в том, что парламентские дебаты позволяют реализовать принцип правления истины, определяющей закон. Наиболее подходящим способом обнаружения истины среди разнообразных мнений считались свободные дебаты, местом проведения которых был парламент. Следовательно, он и должен был стать центральным элементом политической системы Нового времени. К. Шмитт указывал на специфику мышления той эпохи применительно к экономике — теперь наступала очередь политики: «Здесь заключено также духовное ядро этого мышления вообще, его специфическое отношение к истине, которая становится простой функцией вечного соревнования мнений»52.

50Шмитт К. Óêàç. ñî÷. Ñ. 190—191.

51Òàì æå. Ñ. 191.

52Òàì æå. Ñ. 187.

54

Истина, которую предстояло выразить в нормативном акте, изначально возникала из свободной борьбы мнений, из конкуренции, поддерживаемой гражданскими и экономическими правами и свободами, т. е. из дискуссии.

По нашему мнению, заслуга К. Шмитта заключалась не в определении им представительного правления через дискуссию, и не в анализе эволюции концепций парламентаризма. И то, и другое, скорее, вызывает возражения и замечания, чем находит поддержку у современных философов и историков права. Значение его интерпретации причин кризиса парламентаризма состоит в том, что он поразительно точно описывал напряженность, присущую этой форме организации власти. Она возникала между необходимостью принятия единого для всех решения и разнообразием точек зрения, между свободными, легитимными дебатами и общественным мнением, оказавшимся изначально за пределами политического поля и влияющим на него только извне. «Власть деспотов, — как полагал К. Шмитт, — может быть тем большей, чем больше распространяется просвещение; ибо просвещенное общественное мнение само собой делает любое злоупотребление совершенно невозможным»53. Но главная причина напряженности, присущей парламентаризму, заключалась в непрекращающейся «войне всех против всех», искусственно выведенной, как и общественное мнение, за границы полити- ческого поля. Крамола, которой опасался Дж. Мэдисон, была хорошо спрятана под налетом веры в подлинное единство, достигаемое в ходе открытого обсуждения в стенах парламента, в реальности не имея с ним ничего общего. «Закон – не способ перемирия, ибо в присутствии закона война продолжает свирепствовать внутри всех, даже самых упорядоченных механизмов власти»54, — отмечал М. Фуко. Осознание этого факта сводило на нет всю политическую теологию и открывало дорогу диктатуре, возникающей в чрезвычайной ситуации и решительными мерами возвращающей нормальный конституционный порядок.

Критики К. Шмитта упрекают его в том, что в своих размышлениях о роли дискуссии он нередко выдавал желаемое за действительное. Принцип правления истины, предопределяв-

53 Òàì æå. Ñ. 191.

54 Ôóêî Ì. Нужно защищать общество: курс лекций, прочитанных в Коллеж де Франс в 1975-1976 учебном году. СПб., 2005. С. 67—68.

55

ший, согласно ему, коллективный характер репрезентативного правления, в аргументации, оправдывавшей такую форму правления, уходил на второй план, уступая место процедуре, обозначенной аббатом Сийесом как «испытание дискуссией». В его памфлете 1789 г. идея морального преимущества дискуссии развивалась в контексте представлений о конкуренции мнений, подмеченной К. Шмиттом, но не сводилась только к ним. «В этом испытании полезные идеи отделяются от вредных; последние при этом отпадают, а первые продолжают развиваться и уравновешивать друг друга до того момента пока, преобразованные и очищенные взаимным воздействием, они в итоге не сольются в одном мнении»55, — писал в своем памфлете Э.-Ж. Сийес. Его занимали не поиски истины, в чем нас пытался убедить К. Шмитт, а доказательство того, что легитимный характер решение получает, пройдя через дебаты в парламенте, которые служат средством для достижения согласия мнений, но сами они не являются принципом принятия этого решения. Причем аббат Сийес рассматривает как условие sine qua non принятия окончательного решения согласие большинства, но не единодушие нашедших истину представителей народа. Он сомневается в правомерности требования равенства «общей воли точной сумме всех воль», эквивалентного отказу от «возможности формирования этой общей воли» и ведущего затем к «распаду общественного союза»56.

Ход его рассуждений органично вписывается в концепцию К. Шмитта, несмотря на явное преувеличение последним зна- чения принципа правления истины. Конечно, перед представителями народа никогда не стояла заведомо недостижимая цель поиска истины или общей воли — в этом утверждении аббат Сийес был не оригинален, т. к. до него Дж. Локк приводил аналогичные доводы в пользу согласия большинства. Он отмечал: «<…> Необходимо, чтобы целое двигалось туда, куда его влечет большая сила, которую составляет согласие большинства; в противном случае оно не в состоянии выступать как единое целое или продолжать оставаться единым целым <…>»57. В таком случае

55 Siéyès E. Vue sur les moyens d’exйcution dont les reprйsentants de la France pourront disposer en 1789. Paris, 1789. Pp. 93—94. Оригинальный текст памфлета размещен на сайте: http://gallica.bnf.fr.

56Ibidem. P. 18.

57Ëîêê Äæ. Сочинения в 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 318.

56

это означало, что решение принимается по окончанию дискуссии, но вопрос о том, кто же определяет момент прекращения дебатов, оставался открытым. Лучшего повода для критики парламентаризма нельзя было придумать, чем и воспользовался автор «Диктатуры».

Искусственное вырванное из состояния «войны всех против всех» и объявленное «гражданским» человеческое общество несло на себе отпечаток первородного греха, который представители народа безуспешно пытались, по словам К. Шмитта, «растворить» в дискуссии. Представительное правление, задуманное как отличная от чистой демократии политическая система, не только ставило своеобразный фильтр на пути спонтанно формирующегося в условиях свободной конкуренции общественного мнения, но и устраняло политическое поле. «Специфически политическое различение, к которому можно свести политические действия и мотивы, — это различение друга и врага»58, — утверждал К. Шмитт. Основатели представительного правления, сохраняя в гражданском обществе экономические и правовые различения, стремились снять политические различения, переводя врагов в положение дискутирующих лиц. «Согласно либеральной теории, свободная конкуренция людей, обладающих собственностью и свободой слова, — интерпретирует Дж. Кин концепцию немецкого юриста, — нейтрализует государственную власть и делает ее почти излишней»59. Вместе с нейтрализацией политического поля в область «подчиненного знания» попадал и вопрос о суверенитете, незаметно подменяемый кругом бессмысленных рассуждений. «<…> Теория суверенитета обязательно ведет к возникновению того, что я бы назвал движением по кругу, движением от субъекта к субъекту <…>»60, — сетовал М. Фуко. Это был тот самый логический круг, от обаяния которого пытался спасти принципы политического права Ж.-Ж. Руссо, обвиняя репрезентацию в посягательстве на суверенитет

58Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. 1. С. 37.

59Êèí Äæ. Демократия и гражданское общество. М., 2001. С. 255.

60Ôóêî Ì. Указ. соч. С. 60. Он задается классическим вопросом, напоминающим по своей стилистике знаменитый вопрос Ж.-Ж. Руссо: «<…> Как субъект, рассматриваемый в качестве индивида, естественным путем (от природы) наделенного правами, способностями и т.д., может и должен стать субъектом, но на этот раз понимаемым в каче- стве подчиненного элемента в системе власти»?

57

народа, и надежной защитой от которого К. Шмитт полагал суверенную диктатуру. Казалось, уроком, извлеченным из опыта первого серьезного кризиса парламентаризма, должно было стать твердое убеждение в том, что парламент — не место для дискуссий, если общество не желает из состояния гражданской войны перейти в режим диктатуры, не находя сил и средств противопоставить ей что-либо, кроме затянувшихся дебатов.

3.3.Что значит общественное мнение?

Âпоисках гарантий стабильности представительного правления, находящегося под постоянной угрозой реставрации политического поля и установления суверенной диктатуры, его сторонники выдвигали два легитимных средства — разделение властей и свободу общественного мнения. Разграничивая право и власть, Ф. Гизо отмечал, что власти всегда вынуждены дискутировать и тем самым сообща искать истину, но при этом публичность политической жизни ставит их под контроль граждан,

которых свобода печати побуждает самим обнаруживать истину и сообщать ее властям61. Если анализировать средства сохранения представительного правления по отдельности, то в отношении первого можно сказать, что, сохраняя парламентские дебаты, их предлагали ограничить собственно парламентом и обставить формальными условиями. Соавтор Дж. Мэдисона А. Гамильтон, характеризуя законодательную власть, не сомневался в том, что «различие во мнениях и столкновение партий в этой ветви правительства, хотя иногда и препятствуют полезным планам, тем не менее чаще способствуют размышлениям и осмотрительности, пресечению крайностей большинства»62. Такую роскошь, по его словам, могла позволить себе законодательная, но не исполнительная власть, от которой требовались сила и быстрота при принятии решений в чрезвычайных ситуациях, несущих угрозу национальной безопасности. За эту, в об- щем-то, банальную мысль его хвалил К. Шмитт, оговариваясь, что рационализм либерального мышления, способный сохранять баланс между рациональным и иррациональным, «и здесь является опосредованием и в определенном смысле компромиссом»63.

61Ñì.: Guizot F. Histoire des origines du gouvernement représentatif et des institutions politiques de l’Europe: depuis la chute de l’Empire romain jusqu’au XIVe siècle. T. 2. Paris, 1880. Pp. 10—11.

62Федералист. С. 462.

63Шмитт К. Политическая теология. С. 205.

58

Формальная сторона вопроса о компромиссе между репрезентацией и единством власти была тщательно разработана после выхода в свет статей Дж. Мэдисона и А. Гамильтона классиками либеральной мысли И. Бентамом и Дж. Ст. Миллем. Ответом на попытки расшатать изнутри представительное правление стал трактат И. Бентама «Тактика законодательных собраний», в котором дискуссия освобождалась от стереотипа «вечной беседы» и обретала юридический статус структурного элемента законотворческого процесса64. В «Рассуждениях о представительном правлении» Дж. Ст. Милль также решал проблему рационального ограничения дискуссии. «Когда законопроект уже разработан, парламент не мог изменять, но только одобрить либо отвергнуть его, или же если он признает необходимость частных изменений, отослать его обратно в комиссию для пересмотра»65, — полагал он. Мысль английского либерала служила связующим звеном для обоих средств, гарантировавших представительное правление, и сближала репрезентацию с демократией.

Уточним, что ограничение дискуссии означало ее формализацию, но не влекло за собой полного отказа от нее. За ней резервировали определенную сферу (псевдо-) политической жизни общества, вводили ее в рациональные рамки, вне которых оставалось пространство иррационального, внушавшего страх основателям представительного правления. Однако граница между рационализированными дебатами в парламенте и иррациональной борьбой частных мнений оставалась весьма условной, если не сказать прозрачной. В речи перед избирателями Бристоля Э. Б рк сравнивал себя с посредником-судотор- говцем, поскольку он был «порученцем и ходатаем каждого» и всегда оказывался там, где дела избирателей требовали его присутствия66. Этому опытному политику, рисковавшему про-

64 Название одной из глав говорит само за себя — «О прениях свободных и о прениях ограниченных». См. подробнее: Бентам И. Тактика законодательных собраний. Челябинск, 2006. С. 95—99.

65Милль Дж. Ст. Рассуждения о представительном правлении. Челябинск, 2006. С. 98.

66Ñì.: Á ðê Ý. Указ. соч. С. 233. Разумеется, его высказывания можно было бы отнести на счет обычной в таких случаях предвыборной риторики, ни к чему не обязывающей кандидата, если бы не тот факт, что в самом начале речи Э. Б рк четко обозначил свое негативное отношение к императивному мандату депутата.

59

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]