Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

пени источники права действительно предопределяют юриди- ческие следствия. Для текущих целей достаточно вспомнить то, что, хотя почти все ответы на юридические вопросы и все юридические методы могут быть подвержены (и часто подвергались) мощной и порой разрушительной критике либо оспариваться конкурирующими ответами на юридические вопросы и альтернативными юридическими методами, ничто из этого, как кажется, не ведет к заключению, что нет такой вещи как юридическое обоснование или юридический метод, либо что нет никакой разницы между правом и политикой, либо что внутренняя перспектива невозможна. <…> Есть общее ощущение того, что проект ответа на юридические вопросы и разработки юридических методов небессмысленен (даже если ответ или метод, предлагаемый его оппонентом, определенно является таковым)»62. Как следствие, «то, что называется “юриди- ческим позитивизмом” представляет собой легитимную практику, способную дать знание (если хотите, научное знание) и компетентность». С другой стороны, «сегодня никто не верит и в то, что ответ на вопросы права является делом простого логического вывода (отнесения к определенной категории (subsumption)), осуществляемого без обращения к какому-либо ценностному суждению. Это превращает юридический анализ в гибрид. Он носит беспорядочный характер»63.

Соответственно, цель юридических методов, по мысли ученого, состоит в том, чтобы «сделать юридический анализ менее беспорядочным, например, посредством разработки стандартов толкования, попыток разделить применение существующего права и создание нового права судами, а также указаний судам о действиях в ситуации, когда право “исчерпано”

62 Ср. с точкой зрения Дункана Кеннеди: «Если проект правовой необходимости — это Золотая Чаша, никто не обнаружил в ней фатального изъяна, который позволил бы нам одним ударом разбить ее вдребезги. Успешная критика “локальна”, даже когда такая локальность заключается в целой теории беспристрастности суда» (Kennedy D. Op. cit. P. 92). Ср. также с позицией Р. Дворкина в отношении «глобального внутреннего скептицизма»: «Нет ничего проще или бессмысленней, чем демонстрировать то, что дефектная и спорная трактовка подходит так же, как и трактовка более гладкая и привлекательная. Тот, кто разделяет внутренний скептицизм, должен показать, что эта дефектная и спорная трактовка является единственно возможной» (Dworkin R. Law’s Empire. P. 274).

220

(runs out). С внутренней (нормативной) точки зрения, доступные юридические материалы должны быть истолкованы (на нормативных основаниях) таким образом, что они стали максимально разумными, а их следствия — как можно более справедливыми и предсказуемыми. Цель юридического метода — способствовать такому исходу. В той степени, в какой внутренняя перспектива имеет смысл и порождает определенные следствия, юридический метод также имеет смысл и может способствовать достижению правильного (или наилучшего из возможных) результата. Кроме того, ясное выражение используемого метода способно сделать такой результат более предсказуемым»64.

Автор не считает методологию «нейтральной наукой»: «Методологические предпочтения на практике входят в число наиболее политически ангажированных и наиболее значимых: они предопределяют производство знания, устанавливая правила игры». Занимая пограничное положение в рамках «повседневной науки», они выходят на первый план в период «на- учной революции», когда один подход оспаривается другим65. «Тот, кто выигрывает битву за методологию, закладывает основу для целой парадигмы, которая затем будет разрабатываться во всех своих деталях. Метод обеспечивает базу для господствующей парадигмы (Кун), а лежащие в ее основе фундаментальные предпочтения и допущения — которые когда-то были спорными и подвергались критике — отодвинутся на задний план (Фуко)66. Но если [нечто] <…> отвергается как науч- ный метод, поскольку отрицаются лежащие в его основе допущения, все связанные с ним выводы ставятся под сомнение»67.

Обращаясь к традиционной трактовке научного метода, Хесселинк обозначает его цель как «обеспечение объективности научных результатов»: его идея состоит в том, что если любой может повторить процесс достижения провозглашаемой истины, то утверждения перестают быть субъективными мне-

63Hesselink M. W. Op. cit. P. 33.

64Ibid. P. 33—34.

65Ñì.: Kuhn T. Op. cit.

66Ñì.: Foucault M. Les mots et les choses; une archйologie des sciences humaines. Paris: Gallimard, 1966 [См. русский перевод работы: Ôóêî Ì. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук / пер. с фр. В. П. Визгина, Н. С. Автономовой ; вступ. ст. Н. С. Автономовой. СПб. : A-cad, 1994].

67Hesselink M.W. Op. cit. P. 34.

221

ниями и превращаются в эмпирические данные и объективные факты. Однако, возражает исследователь, «если подобный взгляд сомнителен уже в отношении эмпирических наук, поскольку

су <…> он еще более проблематичен для наук нормативных. <…> Допущения там касаются ценностей (того, что является добром и что — злом), и люди существенно различаются в отношении ценностей и — что более важно — они склонны беспокоиться о них больше, чем об истинности большинства заявлений о фактах»68. Соответственно, заключает автор, «метод нормативной науки с необходимостью основывается на нормативных допущениях, и люди вряд ли когда-нибудь достигнут оконча- тельного согласия в отношении последних», притом, что «ясное выражение собственной версии юридического метода может способствовать большей прозрачности юридического спора»69.

Сказанное прилагается исследователем и к полемике по европейскому юридическому методу. По его мнению, такой спор не устранит противоречий, но вынесет базовые допущения доктрины европейского частного права на первый план, способствую прозрачности европейского правоведения. Помимо ряда вопросов логики и терминологии эта дискуссия должна главным образом касаться базовых ценностей (принципов), которые приписываются системе и в свете которых она истолковывается: «в конце концов, нет большой разницы между спором о социальной справедливости в европейском частном праве и спором о европейском юридическом методе»70.

В заключение раздела Хесселинк дает собственную трактовку метода правоведения: «Выбор юридического метода предполагает, в частности, выбор теории права (и судебного решения) и, пожалуй (в зависимости от концепции права), также теории справедливости. Дефиниция термина “право” зависит от ее цели и контекста. Если право изучается как явление, тогда требуется фактическое (positive) определение. Однако, если право изучается как совокупность обязывающих норм, с внутренней точки зрения, тогда необходимо нормативное определение. В последнем случае, оно может быть дано только

68Ibid.

69Ibid. P. 35.

70Ibid. P. 35—36.

222

для конкретной правовой системы (правовой системы конкретного сообщества). Это определение того, что рассматривается (или, скорее, того, что должно рассматриваться) как правовая система для сообщества, в рамках которого принята внутренняя точка зрения. Не может быть универсальных теорий права как нормы»71. И далее: «[Выбираемая таким образом] теория права требует, помимо прочего, воззрения на то, какую роль должны играть политические, экономические, исторические, сравнительные и другие “внешние” аргументы в юридическом анализе (т. е. требует нормативной позиции в отношении того, насколько обособленной должна быть правовая система от политики, экономики, истории права и иных схожих дискурсов). Рассмотренная с другой стороны, она представляет собой позицию в отношении того, в какой степени правовые следствия могут быть и должны предопределяться исключительно “правовыми источниками”. Иначе говоря, выбор теории права предполагает позицию, касающуюся идеи источников права и, будучи принятой, на более операциональном уровне, признание определенного набора источников. Следующий вопрос заключа- ется в том, как данные источники должны быть истолкованы и что должно произойти, когда они, как кажется, не предоставляют ответа (когда “право исчерпано”) либо предоставляют более одного отличного ответа (в случае противоречия). Наконец, подобная теория должна ответить на вопрос о том, что должно произойти, если результат, который следует из источников, видится несправедливым. Это требует теории справедливости. Последняя должна определять то, какую роль играет право в достижении социальной справедливости, и что должно счи- таться в качестве справедливого результата»72.

V. На пути к европейскому юридическому методу. Следуя обозначенным выше позициям, Мартин Хесселинк приступает к обсуждению европейского юридического метода, отталкиваясь от инициативы немецких ученых-юристов о необходимости прояснения и усовершенствования европейского (частного) права и его применения судами, и о ведущей роли здесь теоретиков права73.

71Ibid. P. 36.

72Ibid.

73 См., например: Berger K.-P. Auf dem Wege zu einem europäischen Gemeinrecht der Methode // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 2001. S. 4; Flessner A. Juristische Methode und Europäisches Privatrecht // Juristen Zeitung.

223

«Очевидно, эта идея вполне соответствует точке зрения, согласно которой communis opinio doctorum [общая позиция знатоков права] в отношении юридического вопроса (die Lehre, la doctrine) имеет значение: если ученые могут быть экспертами, способными предоставить ответы на вопросы права, они безусловно должны обладать компетентностью относительно метода, необходимого для получения этих ответов». Однако, замечает автор, в этом плане статус ученых-юристов в разных странах различен, а их ведущая роль или даже монополия на юридический метод не является повсеместной (есть ситуации, где законодатель инструктирует суды о том, как применять право (как во французском гражданском кодексе), или где суды сами дают ориентиры для толкования (например, правило Европейского суда справедливости об автономном толковании правом Сообщества и согласованным с ним толковании внутригосударственного права))74.

Отсюда, Хесселинк предлагает рассматривать усилия уче- ных в области европейского юридического метода в контексте борьбы за власть между судьями, законодателями и преподавательским корпусом: «Это возвращает нас обратно к взаимоотношению между правоведением и юридической практикой. Ученые-юристы – не единственные, кто заинтересован в правильных ответах на юридические вопросы. Следовательно, любая информация, которую они могут предоставить судьям и адвокатам, относительно ответа на юридические вопросы (позитивного права) или того способа, каким этот ответ должен быть найден (юридического метода), может иметь прямую пользу для осуществления их профессии». С другой стороны, «во многих странах ученые признали “прецедентное право” (la jurisprudence) как источник права, подлежащий учету при нахождении правильного ответа на юридические вопросы. Однако, так обстоят дела не везде: либо в силу формального аргумента, что ни конституция, ни какой-либо законодательный акт не признают его в качестве источника, либо со ссылкой на идеал разделения властей (суд должен применять право, а не

2002. S. 14; Vogenauer S. Eine gemeineuropäische Methodenlehre des Rechts - Plädoyer und Programm // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 2005. S. 234. См. также статьи в работе: Europäische Methodenlehre: Grundfragen der Methoden des Europäischen Privatrechts. K. Riesenhuber (ed.). Berlin: De Gruyter, 2006; è äð.

74 Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 36—37.

224

создавать его). В некоторых же странах, где прецедентное право признается в качестве источника права, оно не рассматривается как единственное или окончательное нормативное основание (authority), по крайней мере, не во всех случаях75. В этих странах, следовательно, предоставляемая учеными трактовка существующего (позитивного) права может — иногда значи- тельно — отличаться от прецедентного права, создаваемого верховным судом. В подобных случаях они будут утверждать, что решение верховного суда было неверным не с точки зрения моральной правоты или экономической обоснованности, или политической дальновидности, но неверным юридически: пра-

цену. В большинстве стран суды склонны следовать собственным прецедентам и прецедентам более высоких судов (через ясно выраженное признание их собственного прецедентного права как источника права или посредством формального правила stare decisis). И поскольку практикующие юристы интересуются главным образом результатами тех дел, которые рассматриваются судами <…> их будет мало заботить “научное знание” или преобладающая позиция в рамках “la doctrine” èëè “die Lehre”, если последние отклоняются от прецедентного права, как раз так, как это может происходить с теоретическими позициями, опирающимися на собственные основания (terms). Следовательно, в той степени, в какой “la doctrine” пренебрегает прецедентным правом как источником права [юридичес-

75Карл Ларенц проводит понятийное различие между источниками, которые порождают право («Rechtsgeltungsquellen») и источниками, которые просто излагают то, в чем состоит право («Rechtserkenntnisquellen»). Последняя категория включает, в частности, прецедентное право и труды ученых (Larenz K. Op. cit. S. 429). Ср. с позицией Канариса, который признает прецедентное право в качестве «Rechtsgeltungsquelle» (Ñì.: Canaris C.-W. Op. cit. S. 256).

76Сравнительно-правовая теория Родольфо Сакко основана на представлении, согласно которому в отношении одного и того же юридического вопроса различные «правовые форманты» в рамках одной правовой системы могут указывать в различных направлениях (Sacco R. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law // American Journal of Criminal Law. 1991. Vol. 39. Ð. 1, 43).

225

заявляет о (юридической) ошибочности их решений, также рискует потерять бульшую часть своего влияния)»77.

Из всего этого автор заключает: «юридическое сообщество, соучаствующее в ответе на юридические вопросы, является более широким, чем сообщество теоретическое»78, а посему «по меньшей мере, неочевидно то, что спор о юридическом методе в Европе должен ограничиваться учеными-юристами или руководиться ими»79. Определение европейского юриди- ческого метода — это нормативный вопрос, требующий ценностных суждений. Практики правоведения и правосудия в европейском праве имеют больше смысла (логической связности, предсказуемости, справедливости), если они базируются на одних и тех же основаниях. А посему желательным видится общий юридический метод, с единым пониманием юридических источников и толкования, который можно разработать только в диалоге между всеми заинтересованными сторонами — законодателями, судами и учеными на всех уровнях управления, т.е. быть «открытым методом координации»80.

Следующий вопрос для Хесселинка касается определения правовой системы, для которой предназначен рассматриваемый метод, т.е. того, является ли европейское (частное) право правовой системой, доступной изучению в рамках внутренней перспективы. «По определению, посредством традиционного юридического метода изучается специфическая правовая система. Его цель — не обрести общее понимание феномена права, <…> [но отыскать] (правильный) ответ на вопросы права в соответствии с данной правовой системой. Нормативные вопросы всегда относятся к конкретному сообществу, где применяются эти нормы [это может быть система не только внутригосударственного, но и международного, европейского, регионального права]. <…> [Отсюда] получаемые выводы не претендуют на всеобщность, как в случае с большинством других наук. Как следствие, юридический метод, т. е. метод для нормативного

77 Hesselink M. W. Op. cit. P. 37—38.

78Ср. с позицией Б. Таманахи, согласно которой судьи и ученыеюристы «участвуют в полностью обособленных и существенно отлича- ющихся друг от друга практиках»(Tamanaha B. Z. Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. Ð. 1270).

79Hesselink M.W. Op. cit. P. 38.

80Ibid.

226

изучения данной правовой системы с внутренней точки зрения, с необходимостью должен быть также локальным»81. Конечно, замечает исследователь, это не исключает того, что с внешней перспективы, юридические методы (правила, результаты) в различных правовых системах могут быть схожими, что они постепенно сойдутся как результат европеизации и глобализации, а также того, что зарубежные методы (даже не будучи обязательными для субъектов применения национального права) могут выступать источником вдохновения при развитии локального метода, стирая черту между внешней и внутренней перспективами и продвигая менее формальную правовую культуру в Европе. Тем не менее, пока существуют границы, юридический метод останется в определенной степени локальным, сохраняя проблему статуса европейского частного права как правовой системы, доступной изучению изнутри, и ее пределов82.

Отстаивая необходимость разработки европейского юридического метода, немецкие ученые исходят из наличия четких границ общеевропейской правовой системы и национальных правовых систем, определенная сфера которых не затронута правом Сообщества и остается подчиненной внутригосударственному юридическому методу. Такой взгляд, считает Хесселинк, проблематичен с практической, теоретической, политической и понятийной точек зрения: ибо получается, что к одним и тем же нормативным источникам (в частности, гражданскому кодексу) будут применяться различные, несовпадающие методы; что они могут применяться в рамках одного и того же юриди- ческого спора и одного и того же суда; что нормы, принимаемые Евросоюзом, продолжают быть частью внутригосударственного права (оказывая влияния, устанавливая стандарты и ограничения на толкование и применение последнего) и пр. Поэтому речь должна идти о гибридности такого гармонизированного

81 Ibid. P. 39. В этом смысле см., например: Kramer E. A. Konvergenz und Internationalisierung der juristischen Methode // Die Zukunft des Rechts. C. J. Meier-Schatz (ed.). Basel: Helbing and Lichtenhahn, 1999. S. 71. О связи между методом толкования и правовой системой (данной во времени и пространстве) см.: Vogenauer S. Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent. Tьbingen: Mohr Siebeck, 2001., особенно его четвертый вывод: никакой юридический метод не имеет a priori превосходства над другим.

82 Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 39.

227

права, что соответственно предполагает и гибридный юриди- ческий метод83.

В образуемой таким образом многоуровневой системе ситуация скорее комплексная, искусственная. А потому, взгляд немецких ученых, построенный на формальных началах (на конституционном представлении о том, что часть правил имеет внутригосударственное происхождение, а часть — происхождение европейское (или смешанное)) представляется Хесселинку упрощенным: «Во многих отношениях мы находимся в пост-государственном состоянии84, áåç Grundnorm [основной нормы] (Кельзен) на вершине нашей пирамиды правоположений <…> или «правила признания» (Харт) для определения «первичных правил», принадлежащих правовой системе. Как результат, очень сложно установить пределы последней. <…> Видится невозможным определить систему европейского частного права [вышеупомянутым] объективным и статичным образом. Все это зависит от разделяемого понимания Европы, того, где находятся границы сферы ее действия и, особенно, того, где они должны находиться». На примерах практики характерного применения норм прямого действия, общих принципов и оговорок (например, добросовестности) и т. п. Хесселинк утверждает: «является не только легитимным, но и убедительным определять европейское договорное право в качестве гибрида и динамической многоуровневой системы85, которая может изучаться изнутри»86. Отсутствие в подобной системе

Grundnorm è Kompetenz-Kompetenz [компетенции в отношении определения (собственной) компетенции] для четкого распределения уровней правотворчества обусловливает и необходимый дня нее специфический юридический метод: он неоднороден и дифференцирован сообразно существующим уровням системы (международному, европейскому, государственному, региональному), на каждом из которых присутствуют различ- ные источники права с несовпадающими иерархиями и различ-

83Ñì.: Ibid. P. 39—40.

84Ñì.: Habermas J. Die postnationale Konstellation. Politische Essays. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998.

85Ñì.: Joerges C. The Impact of European Integration on Private Law: Reductionist Perceptions, True Conflicts and a New Constitutional

Perspective // European Law Journal. 1997. 3. Ð. 378. 86 Hesselink M.W. Op. cit. P. 41—42.

228

ные игроки с пересекающимися ролями, включая суды, законодателей и ученых-юристов, работающих в разных парадигмах. Наконец, здесь необходима и общеевропейская теория справедливости с прояснением и обоснованием присущих становящейся правовой системе базовых ценностей (включая ценность самой дальнейшей европеизации частного права)87.

VI. Заключительные замечания. Подводя итог работы, Мартин Хесселинк пишет: «Ученым-юристам не следует стремиться <…> подражать естественным наукам. Если наука трактуется узко, как эмпирическая наука, тогда правоведение по определению никогда не будет наукой, полностью не изменив своей природы. Не существует познавательного различия между типами знания, которые произведены естественными науками и учеными-юристами, не существует и подобного различения между традиционным правоведением (с внутренней точки зрения), с одной стороны, и внешними точками зрения на право (такими, как экономический анализ права), с другой, или между изучением внутригосударственного и более международных сфер права, таких, как европейское право. Любые имеющиеся отличия касаются, в частности, исследовательских вопросов и различных принятых методов и практик ответа на них. Каждый из этих вопросов, и принятый или непринятый способ ответа на них, является одинаково легитимным с теоретической точки зрения — в этом смысле сгодится все, пусть даже с социальных, культурных или экономических позиций одни вопросы справедливо рассматриваются как более важные, чем другие»88.

И далее: «Европейский юридический метод является зна- чимым (как и связанная с этим дискуссия). В первую очередь не потому, что он сделает доктрину европейского частного права более научной, но потому, что дискуссия о методе нормативной науки с необходимостью должна быть обсуждением ее нормативных допущений. Иными словами, спор о европейском юридическом методе во многом схож с весьма желательным спором о социальной справедливости в европейском праве. Существует по крайней мере два политических измерения идеи европейского юридического метода. Первое связано с вопросом

ется вопроса о тех базовых ценностях, на которых должен основываться этот общеевропейский юридический метод. <…> Европейское договорное право можно рассматривать в каче- стве развивающейся многоуровневой системы, доступной изу- чению с внутренней точки зрения. <…> Любой европейский юридический метод должен соответствовать ее (гибридному) характеру. Европеизация частного права постепенно стирает разделительные линии между внутренней и внешней перспективами (их соответствующими методами) двумя усиливающими друг друга способами. Во-первых, в данной развивающейся многоуровневой системе неясно, где пролегают ее внешние границы, в частности, границы между правом Сообщества и внутригосударственным правом. Во-вторых, в силу менее формальной правовой культуры (прежние) внешние перспективы имеют более легкий доступ к правовой системе и играют все возрастающую роль как аргументы в принятии политических решений»89 .

89 Hesselink M.W. Op. cit. P. 44—45.

230

Мелкевик Бьярн

ПОЧЕМУСТОИТИЗУЧАТЬФИЛОСОФИЮПРАВА?

НЕКОТОРЫЕРАЗМЫШЛЕНИЯ

ОПРЕПОДАВАНИИФИЛОСОФИИПРАВА*

Философия права в современном «юридическом проекте»: Бьярн Мелкевик. Вниманию читателя предлагается доклад профессора юридического факультета Университета им. Лаваля (Квебек, Канада) Бьярна Мелкевика, с которым он выступил в октябре 1998 года на коллоквиуме, организованном Философским обществом Квебека и названном «Преподавать философию». Профессор Б. Мелкевик любезно согласился на этот перевод, что объясняется его неподдельным интересом к российской культуре, в том числе юридической. Стоит заметить, что его докторская диссертация «Пашуканис и марксистская теория права» (1988) по-прежнему остается одной из основных работ в зарубежной правовой науке, посвященных наследию выдающегося советского теоретика права. Российскому же читателю имя профессора Б. Мелкевика известно благодаря переводам ряда его статей, выполненным М. В. Антоновым и А. Н. Остроух1.

В сферу научных интересов канадского ученого входят гносеология права, политико-правовые идеи И. Бентама, Ю. Хабермаса, Дж. Роулза, М. Виллея и, конечно, Е. Б. Пашуканиса. Среди последних значимых работ автора отметим «Горизонты юридической философии» (Horizons of legal philosophy, 1998, 2004), «Размышления о юридической философии» (Reflections on legal philosophy, 2000), «Роулз или Хабермас? Вопрос юридической философии» (Rawls or Habermas? A question

* Melkevik B. Pourquoi étudier la philosophie du droit ? Quelques réflexions sur l’enseignement de la philosophie du droit (Colloque SPQ «Enseigner la philosophie» — Collège de Bois de Boulogne, 1998) (http:// www.reds.msh-paris.fr/communication/textes/mel3.htm). Публикуется с разрешения автора.

Перевод и научная редактура. — В. А. Токарев. Ссылки оригинала на иные источники приводятся с учетом отечественных стандартов библиографического описания.

1 См., в частности: Мелкевик Б. Философия права в потоке современности [пер. - М. В. Антонова] // Российский ежегодник теории права. СПб, 2009. С. 527—545; Мелкевик Б. Пашуканис: марксистская интерпретация Мориса Ориу [пер. — А. Н. Остроух] // Философия права в России: история и современность : матер. третьих философ.-право- вых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. М., 2009. С. 273—297.

231

of legal philosophy, 2005), «Терпимость и юридическая современность» (Tolerance and legal modernity, 2006). Они отличаются тонким анализом, широкой эрудицией автора и нестандартностью предлагаемых им ответов на классические вопросы философии права.

В своем докладе «Почему стоит изучать философию права?» профессор Б. Мелкевик предпринимает попытку разъяснить студентам юридических факультетов, но в первую очередь — коллегам по юридическому цеху, в чем состоят задачи философии права, нередко пренебрежительно выводимой за рамки прагматично ориентированного высшего образования. Не принижая ее значения для современного «юридического проекта» (projet juridique), он в то же время указывает на те причины, по которым ему приходится сегодня с большим трудом преодолевать недоверие и даже неприязнь к философии права, исходящие из юридической среды. В финальной части доклада он связывает преподавание философии права с эволюцией демократической концепции права, отграничивая ее от концепции т. н. «либеральной морали».

В. А. Токарев

Если мы поставим себя на место студента юридического факультета, перед которым список дисциплин, предлагаемых ему на выбор, то мы можем спросить, зачем нам выбирать курс философии права? Действительно, когда отсутствует физическое принуждение, устраняющее любой осознанный выбор, студент задает вопросы: что философия права предлагает праву? А что она предлагает мне? Есть ли какие-либо причи- ны интересоваться ей? Почему стоит ее изучать?

Ответы, которые мы собираемся дать на эти вопросы, отражают как наш опыт преподавания философии права, так и вдохновляющую нас правовую концепцию2. Они взаимосвязаны как две стороны одной медали. Идея и роль философии права, уясняемые для себя исследователем, обязательно должны быть отражены им в процессе преподавания. Следовательно, описание нашей методики преподавания философии права сопряжено с той идеей, которую мы считаем необходимым преподнести студентам.

Недоверие к философии права

Прежде чем мы сможем ответить на поставленные выше вопросы, нам представляется уместным осмыслить сопротивление юридического сообщества или его недоверие к филосо-

2 Ñì.: Melkevik B. Horizons de la philosophie du droit. Ste-Foy: Les Presses de l’Université Laval, Paris: L’Harmattan, 1998. Ð. 13—36.

232

фии права. Сопротивление/недоверие передается, «как по мановению волшебной палочки», от профессиональных юристов к студентам юридических факультетов. Если сегодня оно, как кажется, постепенно теряет свою остроту, что к тому же подтверждается новым притоком сил в философию права, наблюдаемым теперь так же и в юридической среде, тем не менее, здесь еще сохраняется сопротивление, поддерживаемое десятилетиями непонимания и недоразумений. Можно обозначить две причины недоверия к ней, первая из которых основана на восприятии философии права как опасного «Упорядочивающего Разума» (Raison-Ordonn atrice), вторая — на констатации ее явной бесполезности в виду доступности более подходящих для исследования современного законодательства «научных» методов.

Что касается недоверия к философии права в юридических кругах в связи с пониманием ее роли как «Упорядочивающего Разума», причиняющего вред, то, думается нам, никто не выразил этого настроения лучше философа права Мишеля Виллея (Michel Villey). Он откровенно признается: «Со своей стороны я убежден, что философы Нового времени причинили нам, юристам, серьезный вред. Я имею в виду Гоббса, Локка, Юма, и даже Лейбница, Канта, Фихте, Гегеля, почти всех философов от XIV до XX вв. Когда они рассуждают о “праве”, это происходит у них при их полном безразличии к особенностям юриспруденции. Что они знают? Математику, социологию, в большей или меньшей степени испытавшую влияние эволюционизма, логику, отчасти мораль. Таким образом, они перенесли в наше предметное поле научную систему, основанную на эмпирических данных. Их влияние исказило наше представление о юридическом феномене, добавив к нему юриди- ческий или социологический позитивизм»3.

Конечно, мы видим, что Виллей ограничивается критикой философии «модерна», а также разрабатывает аргументацию, обосновывающую чуть ли не причинно-следственную связь между философией «модерна» и юридическим позитивизмом, но

3 Villey M. Préface // Perelman Ch. Le raisonnable et le dйraisonnable en droit. Au-delа du positivisme juridique. Paris: L.G.D.J. 1984. Vol. XXIX. P. 8. Coll. Bibliothиque de philosophie du droit. Та же мысль высказана в работе: La formation de la pensйe juridique moderne. Paris: Monchrestien, 1968 (plusieurs fois rééditй). О возражениях против «философской» критики см.: Renaut A., Sosoe L. K. Philosophie du droit. Paris: PUF, 1991.

233

выдвинутое им обвинение против упомянутых философов бьет

му глубоких познаний в юриспруденции никто из них не имел. Отсюда и тяжесть обвинения, выдвигаемого против них. После прочтения текстов Виллея напрашивается вывод о том, что не стоит тратить силы на изучение философии права «модерна». Нельзя постигать тонкостей профессии, слушая глупости, и стремиться к знанию, позволяя невеждам или невежеству соблазнить себя4.

Другое возражение против философии права заключается в том, что она не нужна, не эффективна или даже контрпродуктивна. Между тем никто не высказывается открыто против философско-правовой рефлексии, требующей признания существования самой философии права, скорее, речь идет о том, что философия права не привносит в право ничего такого, что нельзя было бы осмыслить с помощью юридических наук. Им могут быть недоступны только чистые спекуляции, не имеющие будущего, или субъективные метафизические верования. Хотя никто и не выступает против них, надо, по мнению критиков философии права, признать такой очевидный факт: юридические науки должны занять причитающееся им место, освобожденное (вынужденно) философией права. Это означает также, что философия права должна рассматриваться в каче- стве приятного времяпрепровождения или квази-духовной деятельности, которой каждый вправе заниматься по своему усмотрению в ритме чтения или беседы с коллегами. Деятельность, которая наиболее подходит для выходного дня или попросту для свободного времени. Короче говоря, никто не возражает против философии права, но потребности сегодняшнего дня актуализируют развитие юридических наук, тогда как философия права может подождать до лучших времен.

Мы не стремимся оценивать эти две формы сопротивления/недоверия к философии права, мы просто констатируем факты. Вместе с тем, мы не можем отрицать, что сопротивление досталось нам в наследство от того периода, когда философия права, считающаяся наукой-матерью, пренебрегала диа-

4 См. позицию Алена Рено с критикой «пренебрежения к философам» М. Виллея, изложенную в работе: Kant aujourd’hui. Paris: Aubier, 1997. Р. 322.

234

логом с опытными юристами и не обращала внимания на идущие в правовой науке дискуссии. Сегодня уже невозможно без риска низвести философию права до уровня комментирования произведений старины глубокой или до уровня семантических и «системных» упражнений, представляющих собой хождение по кругу. Во всяком случае, если мы синтезируем две формы отказа/недоверия к философии права, то окажется, что они обе, каждая на свой лад, описывают положение, в котором оказалось преподавание философии права. Конечно, все еще остаются «фанатики» своего дела, любители. С их помощью философия права, на юридических факультетах в первую оче- редь, должна преодолеть профессиональное недоверие юристов к пустой и бесполезной болтовне, как они утверждают, и доказать, что философия может привнести в право нечто полезное и оригинальное.

Философия права как сопровождение

Обратимся теперь к нашим первоначальным вопросам. Мы будем здесь последовательно развивать точку зрения, определяющую для философии права роль Сопровождающей (Сопровождения) современного юридического проекта в том, что касается доводов и соображений5. Преподавание философии права должно состоять в прояснении этой роли и ее практи- ческого значения.

Сам факт понимания преподавания философии права как Сопровождения юридического проекта свидетельствует об отказе со стороны философии и со стороны юриспруденции от претензий на рационалистичное упорядочивание. В самом деле, если мы можем утверждать, что философия права, практикуемая философами по профессии и по призванию, занимается культивированием «Упорядочивающего Разума» и соответствующих форм «Идеального Права», то философия права юристов может быть определена как основанная на идее «Упорядо- чивающего Опыта» и соответствующей форме «Реального Права». Впрочем, это последнее направление не желает больше называться философией права. Оно именует себя «юридической философией». Итак, хотя мы можем оценивать напряжение, возникающее между этими двумя направлениями, как источник плодотворного соперничества, тем не менее, любая

5 Ñì.: Melkevik B. Horizons de la philosophie du droit. Ð. 14.

235

философия права, стремящаяся сформироваться сегодня в каче- стве «Упорядочивающего Разума», отказывается от диалога с позитивным правом, так же как и с демократическим измерением, которое должно, как мы полагаем, характеризовать современный юридический проект. Мы вынуждены признать, что философия права не может более претендовать на прояснение путей развития права, которые, к тому же, достаточно хорошо освещены его собственными усилиями, и что она не может обладать никакой «мудростью» или «знанием», допускающими вмешательство в сущность того, что является юридическим проектом. Итак, если философия права отказывается от своей роли «Упорядочивающего Разума», тогда у нее не остается иной альтернативы, кроме возможности сопровождения юридического

Нам думается, что преподавание философии права должно исходить из того, что она не дает никакого ответа или рецепта, но непредвзято участвует в обдумывании сложности современной юридической материи, которое мы все должны предпринять. Если это так, то философия права представляет

Роль, признаваемая нами сегодня за философией права, особенно в сфере преподавания, может быть определена как сопровождение развития доводов и соображений о юридическом проекте. С этой точки зрения, философия права должна помогать нам обнаруживать и универсализировать наши убеждения, ценности и предустановленные идеи. Она должна сопровождать нас в процессе формулирования веских аргументов. Уточним, что философия права должна служить идентификации и признанию различных культурных или философских параметров, определяющих юридическое пространство. Фактически философия права должна позволить нам освоиться среди различных приемов, с помощью которых человек может постигнуть взаимосвязь между правом и «моралью», обществом и индивидом, между другими подобными категориями. Таким образом, философия права не интересуется формальными признаками права, оставляя их юридическим наукам, но сопровождает размышления, относящиеся к смыслам и горизонтам современного юридического проекта.

Благодаря аргументации и рациональности философское размышление о праве выводит нас на реалии современной жизни.

236

Разумеется, что это не может происходить непосредственным образом, т.к. философия права не обладает, увы, никаким прямым доступом к реальности, но это должно происходить в режиме диалога с науками, и в первую очередь, с юридическими науками. Они предоставляют философии права факты, способные подпитывать размышления о современном юридическом проекте. Юридическое кантианство (kantisme juridique), представленное, главным образом, Гансом Кельзеном, нанесло ущерб философскому размышлению о современном юридическом проекте. Он хотел, возможно, вопреки намерениям Канта, ограни- чить современный юридический проект, отказывая ему в диалоге с политическими, социальными, духовными и религиозными убеждениями индивидов во имя своеобразно понимаемой им научной чистоты6.

Итак, как только мы перестаем воспринимать философию права в роли «Упорядочивающего Разума», становится возможным диалог с юридическими науками, необходимый в силу самой природы вещей.

Развивая эту мысль, отметим, что философия права должна обособиться от юридического позитивизма. Мы можем даже заявить о необходимости подчеркивать в процессе преподавания, что философия права обслуживает не «позитивное» право, но юридический проект. Редукционизм, характерный для юридического позитивизма, заставляет нас забывать о том, что на самом деле правовые вопросы касаются вопроса о правах, которые мы, на основаниях взаимности и интерсубъективности, должны предоставлять сами себе. Право нормативно в том смысле, что вопрос об этих правах формулируется в форме «бытия-долженствования», делая из нас творцов и носителей прав, которыми мы интерсубъективно наделяем себя.

Мы можем наблюдать, как Верховные суды Канады, США и других стран все чаще ссылаются на положения философии права или на труды философов права, и как от подобных положений отталкиваются в философско-правовых рассуждениях7.

6 Ñì.: Kelsen H. Théorie pure du droit. Paris: Dalloz, 1962. Coll. «Philosophie du droit» 7; Théorie pure du droit. Neuchâtel: Éditions de la Baconnière, 1973 (1re éd.), 1988 (2e éd.). Coll. Etre et Penser. 37.

7 Ñì.: Melkevik B. La philosophie du droit: Développements récents // La pensée philosophique d’expression française au Canada. Le rayonnement du Québec. Raymond Klibansky et Josiane Boulad-Ayoub (dir.). Québec: Les Presses de l’Université Laval, 1998. Ð. 465—483.

237

Мы обострим критическое мышление студентов, если сможем продемонстрировать им, как философско-правовые рассуждения оказывают влияние на суды, и как эти рассуждения отражаются в судебном решении. Тем не менее, судьи, занимающие определенную позицию по вопросу об аборте, эвтаназии, о неотчуждаемых правах коренных народов, по другим вопросам, не предлагают нам какого-либо «окончательного решения» (représentation ultime)8. Если философии права надо держать руку на пульсе современной юридической реальности, и особенно там, где речь идет о юриспруденции, то ее не следует понимать как «основание» философско-правовых позиций. Судей не следовало бы рассматривать в качестве философов права, как это неявно и безрассудно делают многие нынешние философы права (Дворкин)9, но как собеседников, достойных всеобщего внимания, поскольку мы все являемся одновременно и творцами, и адресатами наших прав.

Философия права и дискуссия

Если мы должны обучать философии права и понимать ее только как сопровождающую аргументы, позволяющие осмыслить юридический проект, отсюда следует также, что она отказывается от своей роли «Арбитра» в пользу публичных обсуждений. Философия права должна оставить любую ссылку на «философию сознания» (Кант, Фихте и Гегель), т. к. суждение, высказываемое отдельным человеком о юридическом проекте, не имеет большого значения. С точки зрения дискуссии, философия права принимается во внимание как один из участников дискуссий, окружающих современный юридический проект. Она должна быть воспринята как подвергающая аргументы испытанию дискуссией. Именно здесь «вес» и «ценность» каждого аргумента и умозаключения должны быть вынесены на публичное обсуждение и признаны на глазах у всех.

Анализируя это общественное пространство, мы можем

8См. статьи Л. Бегэна, Ф. Блэ, Ж. Лего и Л. Трембле («Langage des droits et conflits des reprйsentations ultimes» в работе: Carrefour: Philosophie et droit. Josiane Boulad-Ayoub (dir.). Montréal: L’ACFAS, 1995. Ð. 231—315.

9Ñì.: Dworkin R. L’empire du droit. Paris: PUF, 1994. Coll. Recherche politique; Idem., Prendre les droits au sérieux, Paris: PUF, 1995. Coll. Léviathan.

238

ческого проекта. Нашу собственную позицию можно выразить в идее преобладания «коммуникативной» рациональности10. Философия права, рассматривая представление аргументов как основную цель юридического проекта, на деле сопровождает его, доказывая, что практическая рациональность, на которую ссылается право, воплощается в дискуссиях. Как межличностная практика субъектов права, дискуссия порождает аргументы и предлагает их аудитории с целью их оценки и признания.

Тот факт, что мы настаиваем на включении общественного пространства в контекст преподавания философии права, свидетельствует о нашем желании приучить студентов к мысли о том, что «в праве» — это значит в общественном пространстве, к которому мы обращаемся. Им надлежит осознать, что это пространство играет решающую роль в формировании и развитии воли и мнения относительно современного юридического проекта. По мере того, как право становится первым лицом множественного числа, «мы», преподавание философии права должно

К демократической концепции права

Философия права, источник веских аргументов и просвещенного разума, обнаруживает сама себя как философскую позицию. Впрочем, мы признали это уже в начале, т. к. преподавание философии права «естественно» исходит из концепции права и тесным образом связано с ней. Итак, то, что мы теперь можем добавить к этой концепции философии права, как нам представляется, есть ответ на вопрос, положенный в основание наших размышлений: «Какова цель преподавания философии права?». Задача последней части этого текста, следовательно, состоит в том, чтобы, отвечая на этот вопрос, подчеркнуть нашу приверженность демократической концепции права.

Для того чтобы понять демократическую концепцию права, необходимо отметить то, что она отличается от концепции «либеральной морали» права, преподаваемой, в основном, на юридических факультетах Северной Америки. Концепция «либеральной морали» — это философия права, замешанная на вере в дополитическое существование комплекса априорных принципов и правил и на вере в то, что право должно быть

10 Ñì.: Melkevik B. Horizons de la philosophie du droit. P. 91—150.

239