Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

Действие права, теоретически осмысленное в понятии юридической силы, отражает онтологическую зависимость субъекта от легитимности социальных структур. Не нормы права принуждают его к образу действий (субъект по определению ни к чему не принуждаем), а он сам собственным выбором легитимно доступной цели входит в область права, где существование возможно лишь в единстве с языком официальных суждений. Если юридическая теория не способна описать действие права в конкретном случае, она лишается непосредственной связи с эмпирической действительностью и уже не может говорить на языке науки.

Согласие субъекта на вхождение в правовое поле служит той отправной точкой, с которой начинается раздвоенное бытие субъекта права. Как метафизический субъект, он подчинен своей свободе и смыслу собственного существования. Как субъект права, он имеет официальный статус, подсуден внешней инстанции и формальным правилам. У метафизического субъекта всегда есть преимущество в споре с субъектом права: он не способен жить в обессмысленном мире, вдали от тех ценностей, путь к которым и составляет содержание его метафизи- ческих размышлений. Чтобы состоялось нормативное, т. е. опирающееся на какие-либо формальные установления суждение, метафизический субъект должен испытывать притязание на некий статус и определенность в отношениях с другими. Он, иначе говоря, должен чего-то хотеть в пределах структурированного и обладающего свойством нормативности бытия. Без этого его субъектность оказывается под вопросом. Возникающая оппозиция должного (желаемого) с существующим (и отвергаемым) создает напряжение, выходом из которого всегда служит поступок, т. е. некий юридический факт, меняющий положение дел. Поэтому неприятие изменений в своем статусе или судьбы исключает способность к тем правовым суждениям, из которых неизбежно следуют неприемлемые с точки зрения разделяемых им ценностных убеждений последствия.

Неизбежный разрыв между смысловым (философским) и формальным содержанием суждения о статусе человека или юридической судьбе вещи определяет своеобразие модальности права: правовое суждение претендует лишь на признание какого-либо социального обстоятельства, утаивая действительное к нему отношение со стороны конкретного субъекта. Признание оставляет в тени вопрос о действительном, поскольку

140

служит приглашением к операции со знаками и символами. Там, где есть ценность признания, реальным может быть только признаваемое. Так, суду при рассмотрении дел о компенсации морального вреда должно быть безразлично, испытывал ли истец нравственные страдания в действительности, достаточно того, что истец заявил об этом и в качестве «как такового» рассчитывает на компенсацию морального ущерба, которая – в силу своей символичности — так же не рассчитана на действительное устранение причиненных страданий. Метафизический статус субъекта, как видим, не исключает понятие игры, но предполагает его, поскольку нахождение в пространстве права сопряжено с диктатом признания. Право не может обращаться к внешним критериям для подтверждения причастности к самому себе какого-либо факта. Нельзя, к примеру, помимо признания требовать каких-либо дополнительных подтверждений тому, что ответчик в действительности является таковым. Право, как было замечено ранее, в качестве состоявшегося утверждение о статусе человека не допускает вопроса о том, каков он «на самом деле».

Признания субъектов права очерчивают сферу официального как некоего игрового пространства, в котором они подчи- нены юрисдикции авторитетной инстанции, безразличной ко всему, что не может быть маркировано в качестве правового акта. Вхождение в область официального сопровождается демонстративным жестом, началом игры. Оповещение о своем согласии на участие в процедуре составляет сущность, сердцевину такого рода актов, которые повсеместно распространены в сфере права: оформление гражданства, подписка о невыезде, заключение договора и т. д. — все эти знаки согласия являют собой символическое вхождение в сферу, где действует власть выбранной инстанции. Любое действие свободного человека можно трактовать не только как выбор меры ответственности, но и как выбор инстанции.

Научное открытие констатирует наличие некоего обстоятельства, факта, зависимости, закономерности. Научное утверждение содержит в себе не только указание на связь какихлибо явлений и их обобщение, но и концептуальное объяснение этой связи, опирающееся на систему научных аргументов. Открытия в большей мере характерны для научной жизни естествознания и тех направлений научных исследований, где факт сам по себе свидетельствует о своей значимости — в астрономии, географии, археологии и т.д. В социальных и, в

141

особенности, в юридических науках фактография и основанная на ней методология индуктивизма играет менее заметную роль. Здесь на первый план выступают задачи моделирования, реконструирования и прогнозирования социальной реальности, а средства ее описания играют вспомогательную роль. Иначе говоря, утверждение о факте и утверждение о закономерности предстают двумя уровнями научного познания, к которым применимы различные процедуры логического обоснования65. Внутри юридической науки мы находим два типа научного объяснения: фундаментальную теорию права, которая описывает идеаль-

те, источниках и системе права, норме, преемственности, ответственности, толковании права, легитимации власти и т.д.), и прикладную науку (практическую юриспруденцию), назначе- ние которой состоит в осмыслении оптимальных моделей правового поведения и обобщении опыта правового общения (тактика и структура процессуальных действий, методы правовой защиты, юридическая техника, правовая риторика …).

Фундаментальная наука нацелена на создание системы на- учных категорий, с помощью которых производится высказывание о конкретном. Она возможна, следовательно, как наука о мышлении, и как всякая логическая наука гарантией своей состоятельности должна иметь философское обоснование и поня- тийно-абстрактную форму66.

В давно ведущихся спорах о том, правомерно ли относить общественные науки в особую группу, принципиально отлич- ную от естественных наук, не всегда упоминают группу наук, которые своим непосредственным объектом имеют мышление, поскольку его реальность не представлена внешним образом.

65По мнению С.А. Лебедева эмпирическое научное знание представлено тремя уровнями: единичным высказыванием (протокольным предложением), фактом и эмпирическим законом. См.: Лебедев С.А. Уровни научного знания // Вопросы философии. 2010. 1. С. 62-75. «Протокольные» предложения в юридической науке – это констатация каких-либо норм и институтов.

66Поэтому вывод о том, что «спекулятивность теории государства и права успешно преодолевается» (Поцелуев Е.Л. Современное состояние теории государства и права: кризис или поиск собственной идентичности? // Правоведение. 2004. 2. С. 158), с позиции вышеизложенного, не говорит о преодолении кризисного состояния науки.

142

Если допустить, что не все науки изучают объективную реальность, не исключена ситуация, когда критерии научности, свойственные науке о природе или обществе, применяют к науке о мышлении. В таком случае мы, пользуясь теоретическими конструктами, постоянно будем иметь эффект «исчезновения реальности» как предмета познания, когда научные концепции не только игнорируют отдельные факты, а в принципе не знакомы с понятием фактического. В обзоре, посвященному последним работам Г. Кельзена Е. Б. Пашуканис писал в 1923 году: «Предлагаемые им конструкции являются настолько искусственными, парадоксальными и, главное, безжизненными, что вряд ли они смогут найти себе применение даже в узкой сфере юридической догматики; что же касается действительно научного понимания права и государства, то от него метод Кельзена уводит прямо в противоположную сторону <…> его следует рассматривать как разрыв с действительностью ради логической чистоты предмета»67. Этот упрек встречается и в более поздней советской науке права: «В соответствии с реакционными идеалистическими концепциям неокантианства современные нормативисты утверждают, что право, как и логика, этика, эстетика и грамматика, относится не к миру сущего, а к миру должного, и поэтому должно изучаться лишь умозрительно, вне связи с практикой. Правила логики, грамматики, этики, эстетики и права, по их мнению, являются нормативными правилами. Они не предусматривают, что совершается в действи-

ва в существующей жизни, а уводит этот вопрос далеко, в так называемое «чистое долженствование»68.

Претензии в том, что наука предпочитает рассуждать о каких-то измышленных сущностях, не новы. Уже математика дает много поводов для того, чтобы обвинить ее в отрыве от реальности. Нельзя на утверждение «дважды два — четыре» отреагировать вопросом: где? когда это произошло? Для обоснования теоремы Пифагора также не требуется ни эксперимента, ни социологического опроса, ни иного обращения к фак-

67Пашуканис Е.Б. К обзору литературы по общей теории права // Избранные произведения по общей теории права и государства / Е. Б. Пашуканис. Ì., 1980. Ñ. 230.

68Пиголкин А. С. Буржуазные теории права на службе реакции и произвола // Правоведение. 1958. 3. С. 49.

143

там. В науках о мышлении «эмпирическое» отсутствует, а критериями истинности выступает не соответствие факту, а соответствие конкретного утверждения правилам аксиоматично заданной понятийной системы, будь то определение понятия, преступления или числа. Эти науки должны считаться со своими исходными аксиомами так, как естественные науки вынуждены признавать очевидность таких явлений как текучесть, притяжение или свет.

Мнение о том, что теория государства и права является юридической наукой, было высказано в советской литературе 1957 г., и хотя с тех пор прошло немало времени, как представляется, не все ученые сделали из этого признания необходимые выводы69. Наука, именующая себя юридической, постулирует свою неразрывную связь с позитивным правом. Коль скоро мы ответственно называем науку юридической, подчеркнем еще раз: юридическое, как конструкт теоретической мысли, появляется лишь в том случае, если имеет место факт подчинения логике, свойственной праву70. Иначе говоря, правовед должен мыслить в тех категориях, которыми располагает само право, когда что-либо утверждает в качестве юриди- ческого факта. В таком случае юридическая наука своим предметом имеет не право «как таковое», т. е. не идею права, а национальную правовую систему, в которой содержится конкретный исторический опыт. Признав это обстоятельство, мы бы могли понять, в какой мере сходство правовых систем позволяет заимствовать юридические конструкции и воспользоваться научными концепциями зарубежных авторов.

Научный интерес к субъекту права «как таковому» исходит от аналитического правоведения, которое ставит знак равенства между ним (субъектом права, ставшим объектом научного исследования) и типом правового мышления. Их тождество выступает аксиомой практической юриспруденции. Прокурор мыслит как прокурор, судья — как судья и т. д. Постановка вопроса о

69Ñì.: Керимов Д. А., Шейндлин Б. В. О предмете общей теории государства и права // Советское государство и право. 1957, 12. С. 7.

70«<…> Термины в юридической науке едины с терминологией закона и юридическим языком практической юриспруденции, и нарушение этого единства может повлечь за собой неблагоприятные последствия, которые выражаются в “расширениях” или “сужениях” для области законодательства и юридической практики» (Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 29).

144

том, что судья при решении вопроса не способен быть судьей, истец — истцом, а ответчик — ответчиком, исключает саму возможность юридической процедуры, в которой действия уча- стников однозначно соответствуют их статусу и юридической природе. Ситуация, в которой какая-либо фигура, правовой персонаж не соответствуют своей сущности, вполне обычная для повседневности, неприемлема в праве, которое содержит разнообразные механизмы, обеспечивающие тождество субъекта и типа правового мышления (отводы и самоотводы судьи в судебном процессе, запреты на совершение сделок опекуна с подопечным и т. д.).

Эмпирической базой юридической науки, т. е. правом как фактической реальностью, выступает обширная практика утвердительных суждений о статусе, часть из них облекается в особую — юридическую — форму и возможна лишь внутри строго определенных процедур. Судебные решения, награждения, приобретения, заключение договоров и совершение разнообразных сделок — все это можно понять как различные варианты достижения субъектом права статуса, который он считает достойным самого себя. Субъект, контрагент (Другой) и авторитетная инстанция — вот три онтологических полюса правовой жизни. Все правовые процедуры имеют своим назначе- нием уяснение вопроса о том, в каком качестве и перед лицом какой инстанции субъект права собирается вступить в контакт с другим участником правового общения, какую систему мер для оценки своего поведения он считает приемлемой и разумной. Поэтому не только борьба за право сопровождает развитие гражданского общества, но и борьба за надлежащую инстанцию, легитимность которой в своих границах совпадала бы с границами официального, также служит необходимым условием становления гражданского общества.

Теория необходима для установления единства различных понятий, т. е. для получения концептуального знания о праве как многоуровневой и неоднородной реальности71. С помощью

71 В эмпирических науках под «теорией» понимается формулировка определенных отношений между рядом переменных величин, находящихся друг с другом в отношениях эмпирически установленных зависимостей.

Вернер Кравец предлагает более сложную классификацию современного правового мышления, в котором он наблюдает семь уровней анализа и обобщений: 1) правовая практика; 2) практическая (догмати-

145

теоретических представлений акты чужой судьбы освобождаются от своей метафизической оболочки и предстают как акты применения права, т. е. облеченные в юридическую форму императивные суждения о правах и обязанностях. Любая научная теория редуцирует познаваемый объект, описывая его поведение как функцию, т. е. прогнозируемое действие в заранее известных пределах.

Юридическая наука и практика в описании эмпирических объектов пользуются суждениями, которые опираются на право как свой собственный критерий. Суждения, опирающиеся на право — это, во-первых, суждения о законности (легитимности). Они являют собой верхний класс, высший уровень обобщений. Вне права суждения такого рода не встречаются. Вторая группа правовых суждений — суждения о статусе, которые в свою очередь могут быть классифицированы более детально (демонстрация легитимности, суждения о компетенции, об ответственности и виновности, о доказанности, о наличии права, а также правовая квалификация как пространственное определение взаимных расположений субъектов права)72. Третья — о стратегии поведения в правовом пространстве. Три уровня правовой реальности могут быть представлены в научном суждении о поведении субъекта: законно-незаконно (раздел аналитического правоведения, повествующий о формальных основаниях правовых суждений с позиции инстанции), надлежащий-ненадлежащий (раздел аналитического правоведения о субъекте права, его полномочиях и компетенции), правильно-неправильно (практическая юриспруденция как выбор оптимальных правовых конструкций и направления движения к надлежащей инстанции).

Повествование о праве, понимаемом как игровая ситуация, допускает широкую событийность в правовой жизни, по-

ческая) правовая наука; 3) юристическое (догматическое) учение о методе; 4) всеобщее учение о праве (теория права); 5) лингвистика, правовая лингвистика, социолингвистика; 6) социология, правовая социология; 7) философия, правовая, политическая, социальная философия, новая онтология, деонтология, эпистемология, лингвистическая философия, правовая логика. Такая сложная структура обусловлена его интересом к праву, не сводимому к государственно организованному праву, но — к праву, которое «возникает во всех социальных институтах и системах» (См.: Кравиц В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 439).

72 См. подробнее: Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара,

2005. Ñ. 112—135.

146

скольку многообразие участников непрекращающегося диалога создают непредсказуемые и нуждающиеся в теоретическом осмыслении факты (типовые стратегии, комбинации, тактические ходы, юридические «хитрости» и процедуры) правового поведения. Эта картина правовой жизни, практически неисследованная и мало кем описанная, и должна, по всей видимости, стать непосредственным, эмпирически осязаемым предметом («неумолкаемое биение жизни») юридической теории.

Субъект права рассматривается юридической наукой как объект, образ поведения которого вписывается в логику права, т. е. некую обусловленную правовыми нормами последовательную цепочку актов. Это означает, что суждения, исходящие от субъекта права, соответствуют его статусу и юриди- ческой процедуре, внутри которой он расположен. Обычное судебное разбирательство навевает скуку на обывателей именно потому, что действия и речи его участников, подчиняющихся предписанному порядку, легко прогнозируемы, шаблонны и ожидаемы. Трудно представить, чтобы на вопрос судьи к истцу о том, поддерживает ли он собственные исковые требования, тот бы ответил отрицательно. Однако из стандартных ходов следуют неожиданные комбинации, на которые отечественная юридическая наука практически не обращает никакого внимания. Проблематика юридических конструкций общей теорией права не артикулирована73. Судьба отдельных конструкций интересует лишь тех правоведов, которые в рамках отраслевых исследований пытаются выявить их смысл, основные варианты их толкования и применения в юридической практике. При этом термин «юридическая конструкция» не выполняет каких-либо функций научной категории и по сути дела служит общим понятием для отдельных элементов позитивного права, таких, например, как правовая норма и правовой институт74.

73Одна из первых публикаций на эту тему появилась около сорока лет назад, но в юридической науке на нее практически никто внимания не обратил. См.: Черданцев А. Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. 3. С. 12—19.

74См. например: Сергеева-Левитан Ì. Â. Коммерческое представительство как юридическая конструкция в гражданском праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Кругликов Л. Л., Спиридонова

Î.Å. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005.

147

В отечественной науке вопрос о юридических конструкциях был поставлен в работах последнего периода С. С. Алексеевым, А. Ф. Черданцевым, Н. Н. Тарасовым. Близки к этой теме проблематика правовых средств и употребления юридического языка75.

С точки зрения А. Ф. Черданцева, правовая конструкция — это организация правового материала, моделирование права (а не простое отражение наличных общественных отношений)76. Здесь подчеркнут момент творческого подхода законодателя. Юридические конструкции, по мнению А. Ф. Черданцева, обнаруживают себя прежде всего и главным образом в моделировании состава юридических фактов — правонарушения, сделки77. С. С. Алексеев рассматривает юридические конструкции в аспекте юридической техники как типовые образцы, в которые облекается нормативный материал, ограничивая тем самым содержание этого понятия опытом правотворчества78. С точки зрения Н. Н. Тарасова, юридическая конструкция — это способ связи, обеспечивающей соответствие норм позитивного права регулируемым общественным отношениям79.

Вопрос о соответствии норм права общественным отношениям не имеет практического решения и потому любое высказывание, констатирующее такое соответствие, равно как и отрицающее его, не отвечает признакам научности. Утверждения о соответствии права характеру регулируемых отношений предполагает способность к обзору целостного объекта. Однако общество по отношению к самому себе не способно выступить в роли внешнего наблюдателя, оно не располагает возможностями адекватного самоописания80. Практика — прерогатива дей-

75Ñì.: Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003; Касаткин С. Н. Правосубъектность как конструкция / практика юридического языка // Вопросы экономики и права. 2009. 9. С. 15—20.

76Ñì.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.

77Ñì.: Черданцев А. Ф. Óêàç. ñî÷. Ñ. 250.

78Ñì.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 490.

79Ñì.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 245.

80Ñì.: Луман Н. Самоописания. М., 2009. С. 14—15. Поэтому констатация ошибки законодателя в выборе метода правового регулирования не может быть констатирована в качестве социологически зафиксированной очевидности.

148

ствительного, а не вымышленного субъекта. Правовые нормы и институты создаются законодателем для всех, но значение конструкций они приобретают лишь в том случае, если субъекты права их используют в качестве элемента юридического действия. Конструкции образуются в ходе стихийного социального творчества в процессе реализации субъектами права собственных интересов. Они не подчинены критериям истинности. «Вы же юрист, придумайте что-нибудь!» — вот императив, с которым приходится иметь дело юристу в практической работе. «Проверка предприятия лицом, не имеющим на то полномочий», «перевод уголовного дела в разряд хозяйственного спора», «возбуждение уголовного дела при отсутствии к тому законных оснований», «возмещение ущерба при пропущенных сроках исковой давности», «обжалование отказа в приеме заявления», «ули- чение во лжи в рамках судебного процесса», «узаконение самовольно возведенного строения», — таковы темы, с которыми ежедневно сталкивается практикующий юрист.

Лишь тогда, когда право предстанет перед нами не как инструмент в руках одного лишь государства, а как множество разнообразных стратегий, опирающихся на единый нормативный материал, мы увидим правовую реальность в ее трудноописуемом многообразии и противоречиях, которые ранее не были предметом интереса аналитического правоведения81. Мы, в частности, увидим, что субъект права нуждается в норме не затем, чтобы исполнять ее властные предписания, подобно тому, как мы нуждаемся в словах вовсе не затем, чтобы издавать звуки. Для юридической науки такая обратная перспектива в понимании и познании права может показаться слишком необычной. Однако в теории международного права этот взгляд на генезис его норм представляется тривиальным: при выработке резолюций ООН очень важно использовать такие выражения, которые бы не могли быть использованы государствами-«негодяями» в злонамеренных целях и вопреки заложенному в них смыслу.

Тот, кто имеет дело с правовыми конфликтами, занят не поисками метафизического смысла права, а решением конкретной житейской, социальной или политической проблемы. Правовая конструкция выступает как набор юридических средств, по-

81 Ñì.: Невважай И. Д. Новая интерпретация идеи «правовой жизни» // Философия права в России: теоретические принципы и нравственные основания. СПб., 2007. С. 79—82.

149

дует рассматривать как разновидность научного прогноза84. Нехватка специалистов в области практической юриспруденции дает о себе знать, когда при разработке законопроекта или реорганизации государственного учреждения вместо профессиональных экспертных оценок предлагают те или иные решения, продиктованные лоббистскими группами или рекомендациями научного сообщества.

У нас наметились три основные исследовательские стратегии, в каждой из которых «факт» сопровождается различным наполнением своей «реальности»: первая, условно говоря, социологическая, нацелена на получение знаний о праве как о событии, в котором происходит подчинение норме и вхождение в область правовых суждений. Ее эмпирической основой выступает вся масса правоприменительных ситуаций, в которых фактом оказывается выбор права в качестве средства устранения возникающих конфликтов и неопределенностей. В рамках социологи- ческой парадигмы можно выявлять уровень правовой культуры, верхний (обожествление) и нижний (бунт) пределы легитимности государственной власти, уровень правовой защищенности, юридическую силу легитимных требований, наконец — правосудность как состояние правопорядка, в котором поиск справедливости сопряжен с обращением к правовым средствам.

Вторая, именуемая догматикой права и выросшей на ее основе аналитическим правоведением, служит для теоретического освоения специфических форм правового мышления. Здесь уместны рассуждения о правовом содержании отдельных правовых понятий и институтов, соотношении юридической силы нормативных актов, обоснование приемов законодательной техники. Объектом аналитического правоведения выступают идеальные объекты (субъекты права, процедуры, правовые институты, нормы, понятия).

Смешение социологического и догматического (аналитического) подходов в изучении права является методологической ошибкой, поскольку они созданы не для того, чтобы конкурировать друг с другом, а для того, чтобы решать разные специфи- ческие для них задачи. Становление права в качестве социальной ценности — предмет социологической науки. Она же озабо-

84 «Проблема прогноза в правовой науке, являясь общей для всех отраслей права, выходит за рамки теории права и должна рассматриваться как одна из проблем социологии права» (Шаргородский М. Д. Прогноз и правовая наука // Правоведение. 1971. 1. С. 40).

152

чена состоянием права, т. е. его эффективностью. Аналитическое правоведение не оценивает истинность права, потому вопросы о верифицируемости самого права здесь явно излишни85. Если нормы лишены свойства истинности, сделаем вывод: перед юридической наукой не стоит задача научного обоснования норм. С этим выводом не соглашаются ученые, которые придерживаются взгляда на философию как разновидность науки86. Нормы выражают ценностное отношение, поэтому их содержательное обоснование не может быть подчинено каким-либо науч- ным критериям.

Третий вариант представлен практической юриспруденцией, которая также заинтересована в описании юридической реальности и прогнозировании позиций, занимаемых процессуальными противниками и официальными инстанциями по какому-либо вопросу. Здесь начальным этапом научного исследования выступает уяснение характера игровой ситуации и тактика, которой придерживается конкретный участник правовой ситуации в своем движении к нужному ему официальному решению.

Итак, высказывание юридической науки о праве приобретает характер научного тезиса, если оно, во-первых, описывает или объясняет действие права как проявление его юриди- ческой силы и, во-вторых, дискурсивно, т. е. служит фрагментом научной концепции. Критерии научности позволяют выявить взаимоотношения фундаментальной теории права, определяющей дискурс повествования, и юриспруденции как прикладной науки, которая описывает эмпирическую, т. е. допускающую возможность «протокольных суждений», реальность права.

В связи с вышеизложенным представляется ошибочным формулировать требования эмпирической и научной состоятельности к отдельной публикации или научному суждению. Следует различать критику, обращенную к юридической науке, науч- ной концепции, научному тезису. Практического результата сле-

85Между тем, в литературе часто смешиваются право и наука о праве. Так, о верифицируемости самого права упоминает в своей статье И. Л. Честнов (См.: Честнов И. Л. Антропологическая онтология права // Проблемы понимания права: сборник научных статей. Право России: новые подходы. Вып. 3. Саратов, 2007. С. 26).

86См. например: Архангельский Л. М. Наука и нормы: альтернатива или единство? // Вопросы философии. 1979. . 3. С. 119—127.

153

дует ожидать от науки в целом, в противном случае мы рискуем свести фундаментальные исследования к практическим рекомендациям, ограниченным рамками делопроизводства и узко понимаемой юридической техники.

4.Доктринальное обоснование юридических норм

èправовых решений

Юридическая теория описывает действие права в рамках той или иной юридической практики. Она создает собственный язык, а вместе с ним — и собственную мифологию, в которой правовое мышление находит нужные образы. Юридическая наука предписывает образ действий, который не может быть принципиально иным тому описанию (образу) права, которым она располагает. Достигнутое единство этих элементов юриди- ческой теории находит свое внешнее выражение в доктрине, которая повествует о праве языком самого права. Создание юридической доктрины, таким образом, выступает конечной целью и основной задачей юридической теории, которую можно решить при наличии национального единства, легитимности всей системы государства и справедливого правосудия, без которого затруднительна постановка вопроса о праве как факте

èэмпирической реальности.

Âпознании того, каким должно быть право, сам собой возник спор о том, какой должна быть юридическая теория, чтобы ее постулаты имели бы научный, т. е. непререкаемый, императивный характер для самого права. Этот поворот многими отечественными правоведами на нынешнем рубеже веков остался незамеченным, несмотря на настойчивые призывы ряда авторов отказаться от классического типа научной рациональности87. Каждое общество содержит внутри себя одновременно несколько типов правопонимания, поскольку гипотетически мыслимый единственный субъект классической науки — законодатель — перестал монопольно владеть правом на правовое

мышление и правотворчество. У правового мышления и языка

87 «Необходим переход от классического типа научной рациональности (в рамках которой формировался и марксизм) к постклассической науке, способной дать ответ на актуальные проблемы правоведения в эпоху формирования информационных обществ, где проблемы, связанные с информацией и коммуникацией, выходят на первое место» (Козлихин Ю. И., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История полити- ческих и правовых учений. СПб., 2007. С. 851).

154

нет ни собственника, ни автора, поэтому многообразие конкурирующих и несогласующихся между собой «правовых практик» и «правовых систем» сегодня нуждается в уяснении того, чем право является «само по себе», т. е. безотносительно к собственному содержанию, а также метафизическому и историко-поли- тическому контексту, в котором расположен субъект права.

вышает шансы на успех такой методологии, которая основана на редукционистских соображениях. Иначе говоря, простым и понятным усечением объема понятия можно отказать в именовании правом всему тому, что им не является. Такова, например, идея «правового закона» В. С. Нерсесянца. Здесь, правда, остается открытым вопрос о том, почему отринутые нормативные системы претендуют на то, чтобы по-прежнему именовать себя правом, и почему юридическую науку не устраивает такое положение дел, когда правом может быть любая нормативная система или властная воля.

Само право не может знать или предполагать альтернативу самому себе, поскольку всякая система значений способ-

ки, которые заключаются между лицами разного пола. На вопрос о том, а как же относиться к тому обстоятельству, что гдето за рубежом зарегистрирован однополый брак, юрист скорее всего просто пожмет плечами, потому что это событие в российской правовой жизни юридически невозможно, статья 12 Семейного кодекса РФ называет в качестве условий заключе- ния брака добровольное согласие мужчины и женщины.

Юридическая наука по отношению к праву выполняет номатическую функцию: оно вводит в правовой контекст понятия и систему аргументов для обоснования правовых решений, которые соответствуют национальной системе права и содействуют ее развитию. Доктринальный характер юридической науки обычно понимают очень широко. Правовой доктриной фактически может быть признан любой научный текст о праве, в котором находят свое выражение общепринятые представления о правовых явлениях, содержится образ политико-правовой действительности88. Однако

88 См. например: Батурина С. В. Традиции российской правовой доктрины : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.

155

чем шире представление о доктрине, тем меньше смысла в употреблении этого понятия.

Правовая доктрина объясняет юридическое действие права, т. е. его способность служить официальным логико-фор- мальным основанием для суждения о каком-либо жизненном обстоятельстве (в конечном счете — статусе). Она, в частности, обосновывает выбор нормы, содержание юридической квалификации, набор допустимых средств в аргументации и т. д.

В практике Конституционного Суда Российской Федерации упоминаются доктрина беспристрастности суда (определение от 17 июня 2008 г. 733-О-П), доктрина о субъективной вине (определение от 4 декабря 2007 г. 797-О-О), нацио-

19 марта 2003 г. 3-П), доктрина нормативности правовых актов и прецедентного характера постановлений и определений Конституционного Суда (постановление от 31 июля 1995 г.10-П). Иначе говоря, понятие доктрины не всегда служит синонимом понятия науки. В ряде случаев Суд прямо указывает на развитие доктрины своими решениями. Если обобщить критерии научности юридической теории, можно было бы их свести к этому весьма практическому аспекту: приведение юридических норм и системы интерпретации в логическое соответствие друг с другом. Юридическая наука должна предлагать образцы рассуждений юридической практике, в частности, высшим судебным инстанциям и различным комитетам по совершенствованию законодательства в представительных органах власти. В свою очередь вопрос о том, на каком основании судьи и иные практикующие юристы обязаны принимать рекомендации науки, смахивает на лукавство. На него можно ответить так: на том же основании, на котором тонущий обязан хвататься за соломинку. Тот, кто нуждается в решении, не задает вопросов о том, почему он должен им воспользоваться. Субъект принимает решение, потому что вне решения онтологически не состоятелен.

Необходимость принятия решения по конкретному делу предшествует осознанию судьи возможностей его научно-теоре- тического обоснования. Каждое принятое решение может стать объектом критики, поэтому потребность обоснования решения как такового выступает аксиомой судебной деятельности. У фор-

156

мального обоснования судебного решения, административного распоряжения или концепции законопроекта есть свои преимущества: норма предписывает порядок действий, т. е. однозначно устраняет любые альтернативные варианты. Моральное и даже политическое обоснование тоже актуально, можно привести много примеров моральной или же политической аргументации, к которой прибегают суды в мотивировочной части принятых решений. Однако по степени своей определенности и эффективности моральные интерпретации уступают формаль- но-логическому обоснованию: они разделяются не всем обществом, зависят от конкретной ситуации, баланса политических сил и сиюминутной выгоды.

Далеко не все, что выходит из под пера правоведов, имеет отношение к практике принятия решений. Официальная инстанция, существующая лишь в рамках рассматриваемого дела, равнодушна ко всему, что не имеет отношения к единичному

то, что на взгляд легитимно действующей официальной инстанции имеет отношение к единичному, т. е. конкретному субъекту, зависимому от решения. Так нормативно-юридическое содержание права соотносится с его онтологическим содержанием: признание статуса и фиксация пределов субъективных прав и обязанностей в рамках той или иной процедуры укрепляет способ существования субъекта в ценностном измерении.

***

Юридическая наука все еще служит собирательным понятием разного рода теоретических размышлений по поводу права. Как и архитектура, она воплощает в себе черты искусства, культуры, строгой науки. Различные типы повествования, которые сегодня сложились в качестве традиций научного твор- чества, если они представляют собой более менее связный текст о праве — размышления о его сущности, обзор его источников, изучение истории правового института, персоналии, некрологи и т. д. — представляют собой одну из форм концептуальной рефлексии относительно правовой реальности. Не исключено, что изучение биографии и черновиков выдающихся мыслителей может быть связано с пониманием права. Однако в качестве строгой науки юриспруденция может состояться лишь при ответе на немногие вопросы.

157

Во-первых, эти вопросы должны касаться исключительно юридического. Иначе говоря, пространство юриспруденции ограничено пределами легитимных суждений. Относительно всего остального (политически целесообразного, морально одобряемого, идеологически оправданного и т. п.) должны быть задействованы иные формы теоретической рефлексии.

Во-вторых, форма научного суждения о каком-либо событии (факте) юридической жизни должна представлять собою научную концепцию. Строгое знание — это знание концептуальное, т. е. выраженное с помощью особого акцентуированного, формализованного языка. Оно достаточно широко представлено в современной научной литературе, особенно по вопросам, относящимся к предмету т. н. «отраслевых» юридических наук. Однако эта практика научных суждений, упрятанная в череде оговорок («на наш взгляд», «было бы желательно», «как показывает исторический опыт» и т. д.), не достигает точности юридической доктрины.

В-третьих, следует различать разные стандарты научности и, соответственно, степень и форму точного знания, что немаловажно для выбора метода его критической проверки. Речь идет не только о многообразии правовых культур и правовых систем, в которых исторически различаются критерии оценки правовых доктрин и явлений, но и о вариативности стандартов научности внутри одной правовой традиции.

РАЗДЕЛ II.

ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА: ИСТОРИЧЕСКИЕ ВАРИАНТЫ И СОВРЕМЕННЫЕ ВАРИАЦИИ