Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

«возвратить значит — отдать обратно полученное», «корреальное обязательство есть обязательство, обладающее такими-то свойствами», суть (несовершенные) определения терминов «возвратить» и «корреальное обязательство». Определения, однажды сделанные, могут быть разложены на части путем их словесного преобразования; или же возможно определение одного названия сопоставить с определением другого названия и путем словесного превращения обоих определений получить новые предложения; все такие предложения не будут содержать в себе ничего такого, что не содержалось бы уже в определениях, из превращения которых они получены. Так, из определения термина «возвратить» мы можем получить предложение: «возвращается только то, что получено», а из сопоставленных определений корреального и солидарного обязательств мы можем прийти к предложению: «корреальное обязательство отличается от солидарного обязательства такими-то признаками».

Юристу приходится руководствоваться не одними специ- ально-юридическими истинами; он подчиняется также истинам более общего свойства. Так, в догматической юриспруденции находят свое приложение истины вроде: «целое больше своей части» или «нельзя передать другому более того, чем сам имеешь»; но происхождение этих утверждений не дает основания называть их законами. Первое из них получается из определения «целого» или «части», второе — из определения термина «передать». Нельзя определить «целое» и «часть», не указав на то, что целое больше части, а часть — меньше целого; нельзя также определить действие, означенное глаголом «передать» или существительным «передача» без того, чтобы не указать на то, что передается нечто, состоящее в обладании передающего. Таково же происхождение, напр., известного положения: «закон (в смысле государственного постановления) не имеет обратного действия», если только слово истолковать в наиболее широком значении. В самом деле, нельзя определить термин «возникновение», не указав на то, что предмет возникает, как скоро начинается какое-либо его действие на окружающий мир; другими же словами это обозначает, что где нет «возникновения», там нет и действия, а стало быть, ничто, в том числе и постановление власти, не имеет обратного действия. Если же в разбираемом предложении «Закон не имеет обратного действия» слово «действие» истолковать в тесном смысле юридических

последствий, то мы получим не более как юридический принцип, который предписывает, что юридические последствия (напр., наказание), которые данное постановление связывает с известным событием (напр., преступлением), не должны применяться к событиям, происшедшим ранее издания этого постановления; как всякий принцип, этот принцип не безусловен и подлежит нарушению. Не только судья по ошибке или злоупотреблению может придать любому постановлению законодателя обратное действие, но сам законодатель может повелеть, что такое-то его постановление должно применяться к событиям, которые произошли ранее его издания. Если сказать

ет лишь на то, что «прошедшие события должны обсуждаться как позднейшие», то такой аргумент будет не более как игра словами. Прошедшее во всяком случае остается прошедшим, хотя бы судья мысленно переносил его в позднейшее время; и если судья — по своей ли инициативе или по воле законодателя — прилагает к таким событиям постановление, которое издано после того, как они приключились, то это значит, что постановление получает обратную силу.

Закон утверждается предложением реальным, определение — предложением словесным; другими словами, утверждая закон, мы утверждаем о каком-либо предмете какое-либо новое свойство, напротив, в определении мы связываем это свойство с предметом как его известный признак. Но каждое реальное предложение, утверждающее о каком-либо предмете ка- кое-либо новое свойство, по доказательстве своем может быть обращено в словесное предложение, которое связывает это свойство с предметом как его признак. Таким образом, имея об

ное общество разделяет такой-то юридический принцип, а как скоро это последнее будет доказано, то следование данному принципу может стать, в наших глазах, признаком образованного общества и войти в состав его понятия. После этого утверждение «Каждое образованное общество разделяет такой-то принцип» приобретает характер словесного предложения.

V.О процессе непосредственного юридического творчества

èего отношение к догме права

Âоснове каждого юридического исследования – будет ли оно предпринято с целями практическими или теоретическими, будет ли это работа судьи, юрисконсульта, законодателя или ученого догматика — лежит процесс непосредственного юридического творчества. Он состоит в искании ответов на вопросы новые, действующими юридическими нормами неразрешенные. Судье, юрисконсульту и законодателю эти вопросы подсказывает гражданско-правовая жизнь; догматик же, формулируя их, пользуется как указаниями жизни, так и указаниями собственного воображения и предусмотрительности.

Ответ получается или в форме казуального решения, или в форме юридической нормы. Судья и юрисконсульт творят право по преимуществу в форме решений; но, особенно в наше время, судебное творчество проявляется также в формулировании юридических норм (решения кассационных судов, обязательные для ряда однородных дел). Законодатель по преимуществу творит право юридическими нормами; точно так же поступает догматик.

Процесс непосредственного юридического творчества, по существу своему, не отличается ничем от процесса творчества вообще и, в частности, относится к категории практических построений (Бэн, Психология, кн. II, гл. VI, § 12*). Юрист вызывается к творчеству распрею двух сторон или взаимным столкновением интересов многих — распрею и столкновением, не умиротворяемыми действующим правовым порядком и угрожающими его прочности и господству. Стимул, руководяший юристом, состоит в стремлении сохранить правовой порядок, его ближайшая цель — умиротворить происшедшую распрю или столкновение, приведя столкнувшиеся стороны и интересы в гармонию с остальными частями правового порядка. Вопрос, разрешаемый в таком случае юристом, состоит в том, – какия отношения следует предписать столкнувшимся сторонам, чтобы достигнуть сказанного умиротворения и гармонии. Что те или другие отношения будут соответствовать такой цели — это отчасти чувствуется, отчасти проверяется суждением и затем последующею практикою. «Качество ума, назы-

* Речь о работе Александра Бэна «Психология». Пер. с англ. 2-е изд., доп. СПб., 1887.

182

ваемое суждением, имеет значение, будучи ясным чувством искомой цели и чувством, удостоверяющим, что построение соответствует цели» (Бэн). Совокупное действие индукции и дедукции составляет существенный элемент юридического твор- чества, как и всякого построения. Индукция и дедукция не вращаются в этом случае только в области юридических идей; напротив, не менее того они оперируют идеями из других областей. Целесообразность решения или нормы, подсказываемых творчеством, определяется критерием, который опирается не только на факты права, но в равной степени — на факты экономии, нравственности, религии и т. д.; чтобы оценить эту целесообразность, судья, законодатель и т. д. призывают на помощь всю совокупность своих познаний о человеке и обществе, руководствуются всею житейскою практикою. Чем менее юрист приурочивает свое творчество к специально-юридичес- кой сфере, т. е. к сфере уже выработанных и общепризнанных юридических идей, тем более оно оригинально и плодотворно.

Здесь и надо искать точку соприкосновения догматики с индукцией и дедукцией. Выше мы указали, как участвует догматик в процессе непосредственного юридического творчества (§ III.1. «Обобщение». Абз. 2); и насколько он участвует в нем, настолько догматическое исследование покоится на исследовании индуктивном и дедуктивном. Взятое само по себе, в строгом смысле, догматическое исследование есть лишь воспроизведение той или другой системы права; но как скоро эта система воспроизводится в видах применения ее на практике, т. е. в интересах ее господства в будущем, то необходимо предусмотреть естественные рост и развитие правового порядка, которые должны произойти в этом будущем; необходимо пополнить запас юридических норм, раздвинуть принципы и определения, привести их в известной мере в текучее состояние, дабы они могли овладеть предстоящим развитием. Таков именно тот строй догматической работы, который соответствовал бы высказанным в наше время требованиям, чтобы догма приобрела конструктивный, творческий характер. В этой своей роли догматик приближается к законодателю, и догматический элемент его работы переплетается с творческим. Вместе с тем еще раз обнаруживается вся неосновательность того воззрения, которое приурочивает догму к статике и желает освободить догматика от всякого влияния идеи развития. Напротив, развитие и здесь определяет основную, исходную точку зрения на предмет.

183

Бикс Брайан

ПРАВОВАЯТЕОРИЯ:ТИПЫИЦЕЛИ1

Американская философия права: Брайан Бикс. Вниманию читателей предлагается реферативное изложение статьи известного американского исследователя, философа/теоретика права, Брайана Бикса. Бикс — выпускник Гарвардского университета, в 1991 году под руководством Джозефа Раза он защищает в Оксфордском университете диссертацию по проблемам лингвистического анализа права2, в 19871995 гг. работает в судебных органах, с 1995 года начинает педагогическую карьеру в вузах США. С 2002 года по настоящее время он — профессор права и философии Школы права Университета Миннесоты. Б. Бикс является автором целого ряда публикаций по широкому кругу проблем общей теории, философии и методологии права, а также вопросам отраслевых юридических дисциплин. Среди его наиболее известных работ следует назвать обстоятельный и не раз переиздававшийся монографический труд «Юриспруденция: теория и контекст»3, посвященный исследованию методологических основ современной западной (англо-американской) философии (теории) права, анализу и критике ее базовых концепций и проблематик.

Реферируемая в данном сборнике статья является частью проекта «Энциклопедия юриспруденции, правовой теории и философии права», реализуемого Международной ассоциации философии права и социальной философии, и также имеет методологическую направленность. Основываясь на факте множественности и разноликости правовых концепций и необходимости их должного понимания, соотнесения

1Bix B. Legal Theory: Types and Purposes // IVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy of Law (Aleksander Peczenik, general editor) (2004) (http://ivr-enc.info/index.php? title=Legal_Theory:_Types_and_Purposes). Публикуется с разрешения автора.

Перевод, реферирование и научная редактура. — С. Н. Касаткин. В реферате сохранены ссылки оригинала на иные источники, преобразованные здесь в постраничные сноски. Данные источники изложены с учетом отечественных стандартов библиографического описания, а равно с указанием опубликованных вариантов их перевода на русский язык.

2Ñì.: Bix B. Law, Language, and Legal Determinacy. Oxford: Oxford University Press, 1993.

3Ñì.: Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. 5th ed. London: Sweet

&Maxwell, 2009.

186

èиспользования, Бикс предлагает вариант дифференциации и систематизации современных теорий права. Несмотря на краткость работы, она в простой и концентрированной форме очерчивает базовые проблемы и направления, существующие в англоязычной юриспруденции, включая ключевое разделение описательных и нормативных теорий, концепцию понятийного анализа, вопросы специфической предметности и целей правовых теорий, а также онтологического обоснования юридических понятий и утверждений. Данные позиции, как кажется, могут оказаться ценными для методологической рефлексии в рамках отечественной юриспруденции, для которой проблематика многообразия форм правового теоретизирования является во многом периферийной и, по большому счету, не затрагивает основного строя ее понятий

èвыводов.

Ñ.Н. Касаткин

Статья Брайана Бикса начинается с постановки проблемы: «одно из препятствий к большему диалогу и пониманию в рамках юриспруденции заключается в неспособности учесть многообразие форм и целей, присущих различным теориям права или теориям о праве (его природе). Зачастую в отсутствии более ясного обсуждения методологических вопросов следует винить самих теоретиков права, недостаточно четко выражающих свою позицию относительно природы собственных утверждений (например, описательной или предписательной, понятийной или эмпирической) либо относительно более общего проекта, частью которого являются их теории»4. В связи с этим философ предлагает краткий очерк типов и целей правовой теории (прежде всего теорий о природе права в отличие от теорий субъективных прав, юридического/судебного мышления и др.), следуя от (1) классификации правовых теорий и (2) выделения ее специфической проблематики к (3) обобщению онтологических обоснований правовых понятий и утверждений и (4) обзору целей правовой теории.

1. Классификация правовых теорий. По мысли Бикса, теории о социальных практиках и институтах можно разделить на три категории: 1) описательные теории («направленные на изложение предмета рассмотрения» и предлагающие «обзор существующих практик или представлений»), включая их разновидность — аналитические/понятийные теории (утверждения которых посвящены «внутренней или необходимой

4 Ibid.

187

природе некой практики или института»), 2) чисто предписательные, нормативные или критические теории («обосновывающие то, как следует реформировать те или иные практики и представления»), а также 3) теории, содержащие элементы и описания, и предписывания.

Описательные теории. По определению автора, «теория является “описательной”, если она направлена скорее на описание того, в чем заключается рассматриваемый случай, чем на вынесение суждений о (моральной или иной) ценности текущей ситуации, либо на представление доводов в пользу того, что нечто должно быть сделано по-другому»5. Среди наиболее ярких примеров такого взгляда философ называет социологи- ческие, антропологические и психологические теории, рассуждающие о том, как ведут себя люди, исполняя правовые роли или в ответ на правовую регламентацию, либо исторические объяснения того, почему некая правовая система развивалась именно таким образом.

Построение чисто описательной теории права предполагает, по Биксу, выбор «средств организации данных». Перед теорией, нацеленной на охват большого числа конкретных проявлений/случаев некоего института или практики (не связанных одной юрисдикцией или временным периодом), всегда стоит проблема объединения данных и, в частности, необходимость ответа на вопрос «Как возможна [некая общая] “теория права”, когда правовые системы (вне зависимости от их понимания) очевидным образом различаются от страны к стране и в любой рассматриваемой стране с течением времени?»: чисто описательная теория права всегда рискует быть не более чем «соединением лексикографии с местной историей»6. То, как может и как должен проводиться выбор средств организации данных составляет предмет споров. В связи с этим автор приводит известную позицию Джона Финниса, считающего ошибочным при построении теории поиск (подобно Кельзену) «наименьшего общего знаменателя», разделяемого всеми правовыми системами, и призывающего к обнаружению того, что является характерным для права в его наиболее полном или наиболее зрелом проявлении/случае, даже если

5Ibid. Section 1.1.

6Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980. P. 4.

188

некоторые (многие) правовые системы не имеют все из этих черт7.

Продолжая тему, исследователь обращает внимание на наличие оценочных и субъективных элементов в описательных теориях: «Хотя теория может не быть “предписательной” в смысле предложения реформ существующих практик, для того, чтобы выдвинуть ряд положений относительно природы или цели [описываемого объекта, права], эта теория будет, как правило, акцентировать одни стороны рассматриваемой практики и/или преуменьшать другие»8, в связи с чем выделяются необходимые для построения описательных, понятийных или аналитических теорий формы не-моральной оценки, отличные от любой разновидности морального предписывания9. Здесь же автор упоминает «герменевтический» подход к построению теории Герберта Л. А. Харта: рассмотрение практики с точки зрения ее участника (члена сообщества, в противовес наблюдателю), который «принимает» правовую систему как предоставляющую ему руководства/основания для действия10 — подход, по-своему разделяемый даже наиболее серьезными критиками хартовского юспозитивизма и проекта чисто описательной правовой теории, Рональдом Дворкиным и Джоном Финнисом11.

Аналитические (понятийные) теории. В числе описательных Бикс особо выделяет аналитические, или понятийные, те-

7Ñì.: Ibid. P. 9-11.

8Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.1.

9См., например: Waluchow W.J. Inclusive Legal Positivism. Oxford: Clarendon Press, 1994. P. 15—29; Raz J. Ethics in the Public Domain. Oxford: Clarendon Press, 1994. P. 219—221.

10Ñì.: Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. [with Hart’s Postscript. P. Bulloch and J. Raz [Eds]] Oxford: Clarendon Press, 1994. P. 79—91 [См. русский перевод первого издания (1961): Õàðò Ã. Ë. À. Понятие права / пер. с англ. Е. В. Афонасина, М. В. Бабака, А. Б. Дидикина и С. В. Моисеева ; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.- Петерб. ун-та, 2007. См. также подробное изложение Постскриптума ко второму изданию книги в работе: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 753—785].

11Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press. 1986; Finnis J. Op. cit., P. 3—18. См. также: Bix B. H. L. A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review. 1999. Vol. 52. Pp. 167—199.

189

ории права: «Многие юридические теории претендуют на то, чтобы предложить истинностные утверждения о праве в целом. Такие теории обычно выдвигают аналитические или понятийные суждения о праве в противоположность суждению, которое касается только конкретной правовой системы в конкретный момент времени»12. И далее: Описательность «аналити- ческих» или «понятийных» концепций обычно состоит в том, что «они претендуют скорее на описание того, как обстоят дела, чем на то, чтобы критиковать или предписывать. Однако подобные теории, как правило, не являются “просто описательными” <…> теоретики здесь делают нечто большее, чем просто сообщают о данных или наблюдениях. Понятийный анализ обычно связан с философски амбициозным утверждением, согласно которому представляемая теория ухватила то, что является “существенным” для некоего [описывающего ту или иную практику] понятия <…>, [ухватила] характеристики, “необходимые” практике или институту для оправдания [использования некоего] ярлыка»13. Наряду с онтологией Платона, с которой традиционно связываются подобные суждения о «природе» и «сущности», автор указывает и на их современные (и менее амбициозные с точки зрения метафизики) версии14 — концепции Джозефа Раза (трактующего правовую теорию как разновидность понятийного анализа, стремящуюся объяснить «íàøå понятие права» (в противовес его универсальному или вневременнîму восприятию), как попытку более глубокого осмысления идеи, являющейся центральной для самопонимания сообщества15) и Ганса Кельзена («Чистая теория права» которого есть также особая формы анализа, укорененного в неокантианской методологии, попытка определения следствий из того факта, что люди иногда рассматривают действия и слова других людей (должностных лиц) в качестве действительных норм16).

12Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.2. Есть теории, квалификация которых — как понятийных или как «просто» описательных — является спорной: например, концепция Джона Остина (См.: Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence. 2nd ed. London: LexisNexis, 2003. P. 81—83).

13Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.2.

14См., например: Bix B. Raz on Necessity // Law and Philosophy. 2003. Vol. 22. Pp. 537—559.

15Ñì.: Raz J. On the Nature of Law // Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie. 1996. Vol. 82. Pp. 1—25.

190

Завершая изложение описательных теорий в юриспруденции, Бикс указывает на ряд вызовов, касающихся их ценности и/или обоснованности.

1) Критика со стороны различных версий естественно-пра- вовой теории17, заявляющей, что моральные цели и идеалы внутренне присущи природе права, а потому, являются центральными для его понимания. Сюда же автор относит и крити- ческое замечание Финниса: если описательная/понятийная теория юридического позитивизма трактуется как определяющая природу права, где такое «право» рассматривается обособлено от нормативного вопроса о том, каким образом судьи должны принимать решение по делу18 или о том, как следует действовать гражданам перед лицом государственных постановлений, тогда это исследование не представляет какого-либо интереса или ценности19.

2) «Нормативный» вызов описательному понятийному анализу: в отношении такого понятия как «право» (а также «демократия», «справедливость» и иных концептов, имеющих нормативные оттенки) подобный анализ неизбежно является оценочным и спорным20. В связи с этим автор приводит позиции Стефена Перри (полагающего, что здесь неизбежен выбор меж-

16 См., например: Kelsen H. Pure Theory of Law. [Max Knight, trans.] Berkeley: University of California Press, 1967 [См. русский перевод второго издания (1960): Кельзен Г. Чистое учение о праве : сб. переводов. Вып. 1 / пер с нем. C. B. Л зова, Ю. С. Пивоварова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М.: АН СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2 : пер с нем. C. B. Л зова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР ИНИОН, 1988]; Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory [Bonnie Litschewski Paulson & Stanley Paulson, trans.]. Oxford: Clarendon Press, 1992.

17См., например: Finnis J. On the Incoherence of Legal Positivism // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. Pp. 1597-1611.

18См., например: Raz J. Postema on Law’s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical Comment // Legal Theory. 1998. Vol. 4. Pp. 1—20. P. 4—6.

19Ñì.: Finnis J. Law and What I Should Truly Decide // American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48. Pp. 107—129.

20См., например: Dworkin R. Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy // Oxford Journal of Legal Studies. 2004. Vol. 24. Pp. 1-37; Perry S. Hart’s Methodological Positivism // Legal Theory. 1998. Vol. 4. Pp. 427—467.

191

ду альтернативными правдоподобными теориями о праве и что такой выбор должен осуществляться на политических или моральных основаниях) и Рональда Дворкина (изображающего теории о праве в качестве концепций, стремящихся показать ценность законности как часть более широкой сети политических и моральных ценностей).

3) Общая критика состоятельности понятийного анализа со стороны натурализма (выступающего за «более эмпирический или научный подход к предметам, подобным эпистемологии, ранее воспринимаемым априорным или понятийным образом»), прежде всего Брайана Лайтера21, оспаривающего, вслед за У.В.О. Куйаном22, существование самодостаточных «понятийных» истин: теоретикам, рассуждающим о праве, (вместо понятийного анализа) следует посвятить себя эмпирическим исследованиям существующих социальных практик.

Предписательные теории. Наряду с описательными Бикс выделяет и предписательные теории. Последние «сосредотачи- ваются не на описании текущих практик, но, вместо этого, — на призывах к новой или реформированной практике»23.

Между описанием и предписыванием. Здесь Бикс разбирает подходы, расположенные между «чисто описательными» и «чисто предписательными» теориями о праве.

1) «Семантические теории». Подобный статус — статус теории как определения значения слова «право» — вменялся Дворкиным24 концепции юридического позитивизма Герберта Л. А. Харта, но отвергался последним, равно как и большинством комментаторов25. Так или иначе, замечает Бикс, ни один

21Ñì.: Leiter B. Beyond the Hart / Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence // American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48. Pp. 17—51.

22Quine W.V.O. Two Dogmas of Empiricism // Philosophical Review. 1951. Vol. 60. Pp. 20—43 [См. русский перевод: Куайн У. В. О. Две догмы эмпиризма // Слово и объект / У. В. О. Куайн ; пер. с англ. А. З. Черняк, Т. А. Дмитриев. М. : Логос : Праксис, 2000].

23Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 1.4. Подробнее об этом см. далее: Раздел 4 реферата.

24 Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire.Cambridge, Mass.: Harvard University Press. 1986; Dworkin R. Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy // Oxford Journal of Legal Studies. 2004. Vol. 24. Pp. 1—37.

25 Ñì.: Hart H. L. A. Op. cit. P. 244—248; Endicott T. A. O. Herbert Hart and the Semantic Sting // Hart’s Postscript: Essays on the Postscript

192

ученый, предлагавший теорию права, не характеризовал ее как («просто») определение слова «право».

2)Вариации «описательной» теории. По мысли автора, даже сами описательные теории зачастую отклоняются от чистого описания: «Построение теории о некоем социальном институте или практике требует определенного выбора или упрощения для того, чтобы: a) избежать превращения теории просто в повторное неряшливое изложение сложной действительности; b) позволить теории извлечь некую основную идею, касающуюся рассматриваемого института или практики; и/ или с) дать возможность теории сосредоточиться скорее на “наиболее полном” или “наивысшем” представлении/случае рассматриваемого института или практики, нежели на том, что видится общим для всех подобных представлений/случа- ев»26. В числе примеров этих форм выбора автором называются «принципы построения теории»27 и (введенные Вебером) «идеальные типы»28.

3)«Рациональная реконструкция». Речь идет о традиционной для комментаторов (и судей) в рамках доктринального правоведения (doctrinal legal scholarship) практике нового/повторного изложения решений суда (или целых областей права), сопряженного с переформулированием обоснований этих решений для повышения убедительности последних29 .

4)«Интерпретативный подход» Рональда Дворкина. В его основе лежит принцип «конструктивного/творческого истолкования», применяемый как для разрешения юридических споров, так и для построения теорий о природе права. В первом

случае, по мысли Дворкина, судья при вынесении решения по делу должен найти (создать) теорию, которая бы соответствовала относящимся к спору прошлым официальным решениям и одновременно представляло бы данную область права

to the Concept of Law. [Jules Coleman, ed.] Oxford: Oxford University Press, 2001. Pp. 39—58. О защите утверждения Дворкина см., например: Stavropoulos N. Hart’s Semantics // Op. cit. Pp. 59—98.

26Bix B. Op. cit. Section 1.3.

27См., например: Waluchow W.J. Op. cit. P. 19-21.

28Ñð.: Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980. P. 9-11.

29См., например: Philosophical Foundations of Tort Law. [Owen, D.G., ed.] Oxford: Clarendon Press, 1995.

193

(морально или политически) наилучшим возможным образом30. Такой подход, полагает Бикс, если ему следуют на практике, будет близок описанной ранее «рациональной реконструкции».

2. Есть ли вопросы, специфические для правовой теории? По мнению Бикса, многие теоретики права в силу недостаточной внимательности к достижениям обществоведения по проблемам построения теории в своих трудах поднимают вопросы, так или иначе проработанные в других социальных науках. Так, обращение к различным школам социального теоретизирования дает критерии для разграничения (правовых) концепций в зависимости от того, сосредоточены они на индивидах или на структурах, и является ли основное объяснение ими социального действия бихевиористским или герменевтическим (интерпретативным)31. Подобное разграничение, считает философ, хотя оно и имеет наибольшее значение для теорий социального действия в рамках правовых систем (в частности, теорий судебного поведения), также важно и для

и развитие им собственной версии юспозитивизма рассматриваются главным образом с точки зрения герменевтического отрицания более эмпирического или «научного» подхода32; или же изложенная выше критика понятийных концепций права трактует их в качестве теорий, зачастую не имеющих подкрепления в праве).

Вместе с тем, это «не означает, что нет ничего, что отли- чало бы право или правовую теорию. <…> Специфика теорий права может заключаться в том, что право, как кажется, функционирует и как вид социального института, è как [нечто] центральное для нашего практического мышления33; è ýòà “äâîé-

30 См., например: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986.

31Ñì.: Bix B. Jurisprudence: Theory and Context. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell, 2003. P. 7—8; Lucy W. Understanding and Explaining Adjudication. Oxford: Oxford University Press, 1999. P. 17—32.

32Ñì.: Hart H. L. A. Op. cit. P. 18—123; Bix B. H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // SMU Law Review. 1999. Vol. 52. Pp. 167—199.

33См., например: Finnis J. On the Incoherence of Legal Positivism // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. Pp. 1597—1611. P. 1602—1603.

194

ная жизнь” может быть ключом к пониманию сложности в построении теории о природе права»34.

3. Онтология (Основные строительные блоки). Следующим разбираемым Биксом типом (вопросом) правовой теории является метафизическое (онтологическое) объяснение права, а также онтологический статус понятий и утверждений, используемых в юридической практике. Последнее может быть также переформулировано и с точки зрения общего видения правового мышления (reasoning) и природы юриди- ческой истины: «Когда êòî-ëèáî говорит, что определенное юридически значимое утверждение правильно (“У Х есть право на владение А” или “Между R и S существует действующий

данных проблем:

1) скептический вызов онтологии права, который связывается философом прежде всего со скандинавским правовым реализмом (его представители, подобно логическому позитивизму, скептически относились к сущностям, которые нельзя понять с точки зрения наблюдаемых, эмпирических аналогов, а потому выступали за сведение правовых понятий к неким опытным/фактуальным данным36), а также с «предсказательной теорией права» (выступающей за редукцию правовых понятий к описаниям и предсказаниям действий должностных лиц. Привлекательная на первый взгляд, эта точка зрения имеет и хорошо известные слабости37).

2) Другая крайность в споре представлена, по Биксу, различными версиями платонизма, согласно которому правовые понятия полагаются соответствующими метафизическим сущ-

34Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 2.

35Ibid. Section 3.

36См., например: Hägerström A. Inquiries into the Nature of Law and Morals. [Karl Olivecrona, ed., C.D. Broad, trans.] Stockholm: Almqvist & Wiksell, 1953; Ross A. Tu-Tu // Harvard Law Review. 1957. Vol. 70. Pp. 812—825; Lundstedt A.V. Legal Thinking Revised. Stockholm: Almqvist & Wiksell, 1956; Olivecrona K. Law as Fact. 2nd ed. London: Stevens & Sons, 1971 [См. сокращенный русский перевод первого издания (1939): Оливекрона К. Право как факт [Пер. со швед. и науч. ред. — М. В. Антонов] // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 669—752]).

37См., например: Hart H.L.A. Op. cit. P. 88—91.

195

ностям38, а также вариациями анализа «естественных видов» («natural kinds» analysis), производного от теорий значения и референции и обосновывающего объективный базис правовых понятий39.

3) Наконец, указывая на неудовлетворительность приведенных альтернатив, автор обращается к срединной позиции, более адекватной традиционным представлениям о терминах и не требующей приверженности амбициозным/необычным метафизическим утверждениям. Среди наиболее заметных здесь философ называет теорию институционального факта40 и интерпретативизм Дворкина41, а равно восходящее к Людвигу Витгенштейну убеждение ряда теоретиков в возможности обойти онтологические вопросы, приравнивая значение юридических понятий и терминов к правилам их употребления42.

4. Цели правовой теории. Подчеркивая многообразие целей правовых концепций и их взаимосвязи с природой последних, Бикс обращает особое внимание на следующие цели правовых теорий:

1) Поиск истины и знания (понимания). Эта цель может оправдать существование теорий, особенно претендующих на статус аналитических или описательных. Знание здесь может трактоваться как собрание фактов, являющихся результатом простого описания, или как более глубокий вид понимания, проистекающего из квази-описательной модели. Более того,

38См., например, близкую такому взгляду концепцию современного философа права Майкла Мура: Moore M.S. Educating Oneself in Public. Oxford: Oxford University Press, 2000.

39Ñì.: Stavropoulos N. Objectivity in Law. Oxford: Clarendon Press,

1996.

40См., например: MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law. Dordrecht: D. Reidel, 1986.

41Ñì.: Dworkin R. Op. cit.

42Ñì.: Hart H. L. A. Definition and Theory in Jurisprudence // Law Quarterly Review. 1954. Vol. 70. Pp. 37—60, переиздано в работе: Hart H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. Pp. 21—48 [См. русский перевод очерка: Õàðò Ã. Ë. À. Определение и теория в юриспруденции [Пер. с англ., науч. ред. и предисл. — С. Н. Касаткин] // Правоведение. 2008. 5. С. 6—32]; Bix B. Questions in Legal Interpretation // Law and Interpretation. [Andrei Marmor, ed.] Oxford: Clarendon Press, 1995. Pp. 137—154.

196

будучи обретенным, такое знание способно играть свою роль в оценочной или предписательной теории (положение, важное для целого ряда мыслителей, включая Джереми Бентама43 и Герберта Харта44).

По мнению исследователя, отмеченная ранее необходимость/значимость определенного выбора или оценки для построения теории права порождает вывод о том, что «некоторое отсутствие соответствия данным является приемлемой ценой за то понимание, которое может предложить хорошая теория» (тезис, сопоставимый с трактовкой моделирования поведения в естественных и социальных науках)45. И далее: «<…> Юриди- ческие теории часто представляются в качестве “объясняющих” социальную практику или институт. “Объяснение” — это центральное, но зачастую плохо выраженное понятие в обсуждении смысла описательных теорий. [С этих позиций] основание, по которому можно выступать с некоторыми упрощениями или даже искажениями эмпирической действительности в (описательной) теории — это то преимущество, которое может предложить хорошая теория через “понимание” (“insight”) — показывая нечто главное для природы социальной практики, или по крайней мере нечто интересное, что, как кажется, разделяется всеми проявлениями/случаями некоторой категории практик или институтов»46.

2) Роль в преподавании права и в обучении практикующих юристов. Здесь автор обращается к «рациональной реконструкции», вместе с тем указывая на значимое отличие в применении такого подхода при обучении юридической (адвокатской) профессии и при достижении чисто академических целей: «Адвокату нужно учитывать не только наилучшую реконст-

43Ñì.: Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. [J. H. Burns & H. L. A. Hart, eds.] Oxford: Clarendon Press, 1996 [Первое издание: 1789] [См. русский перевод с издания 1948 года: Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Пер.

ñангл. М. : РОССПЭН, 1998].

44Ñì.: Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. Pp. 593—629 [См. русский перевод: Õàðò Ã. Ë. À. Позитивизм и разграничение права и морали [Пер с англ., предисл. В. В. Архипов ; ред. перевода И.В. Миронова, Н. С. Лосев] // Правоведение. 2005. 5. С. 104—136].

45Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 4.

46Ibid.

197

рукцию запутанной доктринальной сферы, но также и реконструкцию, которая бы выглядела наилучшей для судьи, с которым столкнется этот адвокат. Соответственно, если наилуч- шее воссоздание прецедентов по делу оправдывает некое право, но маловероятно, что его признают нынешние члены высшего суда страны, то, возможно, адвокату больше подойдет рекон-

3) Критика и реформа существующих правоположений и практик. Как отмечает Бикс, многие из влиятельных американских правовых теорий XX-XXI вв. выступают по сути как направления критики существующих подходов к правовому регулированию и/или принятию судебных решений, соединенные с предложениями об улучшении сложившейся системы. Сравнительно очевидные примеры здесь — критические правовые исследования, критическая расовая теория и феминистская правовая теория, центрированные на реформе или на справедливости. Сюда же автор относит американский правовой реализм и направление исследований «право и экономика»: хотя обе школы включают утверждения, которые кажутся описательными или аналитическими (кажутся утверждениями о природе правил, принятии (судебного) решения или о праве в целом), они исходят из точки зрения, согласно которой право инструментально, а посему для теоретиков обеих школ вскоре встает вопрос либо о том, какие цели должно преследовать право, либо о том, как наилучшим образом достигнуть уже избранные цели.

47 Bix B. Legal Theory: Types and Purposes. Section 4.

198

Хесселинк Мартин

ЕВРОПЕЙСКИЙЮРИДИЧЕСКИЙМЕТОД?

ОЕВРОПЕЙСКОМЧАСТНОМПРАВЕИНАУЧНОММЕТОДЕ*

Обоснование научности юридического метода: Мартин Хесселинк. Вниманию читателя предлагается сокращенный вариант статьи современного европейского исследователя Мартина Хесселинка (Нидерланды), посвященной методологии юриспруденции и европейской цивилистики. Ее автор является выпускником Университета Амстердама и Университета Пантеон-Асса в Париже, обладателем докторской степени (полученной в Университете Утрехта), с 1999 года и по настоящее время профессором частного права в Университете Амстердама, главой Амстердамского института (европейского) частного права, а с 2006 года — директором Центра изучения европейского договорного права. М. Хесселинк — участник ряда международных исследовательских групп (включая группу по изучению европейского гражданского кодекса и группу по социальной справедливости), с 2001 года — помощник судьи в апелляционном суде Амстердама. Ученому принадлежит большое число публикаций по юридической методологии, теории частного права и европейскому договорному праву, среди которых целый ряд книг («Новая европейская правовая культура»1, «Новое европейское частное право»2, «Принципы европейского права»3, «Преддоговорная ответственность в европейском частном праве: Сердцевина европейского частного права»4 и др.) и статей («Политика европейского

* Hesselink M. W. A European Legal Method? On European Private Law and Scientific Method // European Law Journal. Vol. 15. 2009. 1. P. 20—45. Публикуется с разрешения автора.

Перевод, реферирование и научная редактура. — С. Н. Касаткин. В реферате сохранено большинство ссылок оригинала на иные источники, последние изложены здесь с учетом отечественных стандартов библиографического описания, а равно с указанием опубликованных вариантов их перевода на русский язык.

1 Ñì.: Hesselink M. The New European Legal Culture. Deventer: Kluwer Law International, 2001.

2Ñì.: Hesselink M. New European Private Law. The Hague, London, Boston: Kluwer Law International, 2002.

3Ñì.: Hesselink M. Principles of European Law: Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts. Oxford: Oxford University Press, 2006 (together with J. W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton, M. Veldman).

4Ñì.: Hesselink M. Precontractual Liability in European Private Law: The Common Core of European Private Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

199