Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

сания самих систем, которые способны подчинить себе подчи- няющегося им человека и обременить его существование законами собственного функционирования.

В то же время фундаменталистская парадигма может служить тормозом в развитии науки, поскольку — помимо создания объективных условий для обвинений в «ереси» — не позволяет ей опираться на свои собственные основания, что хорошо понимал Ганс Кельзен, когда вопреки модным в его время социологическим и психологическим интерпретациям права создавал свою «чистую теорию». Фундаменталистская парадигма в своем нелучшем варианте оборачивается в юридической теории догматизмом, начетничеством, подгоном научных выводов под заранее клишированные ответы.

Релятивистская перспектива в свою очередь опасна тем, что позволяет существовать юридической науке отдельно от жизненных смыслов и правоприменительной практики, никак не объясняя императивы к обладанию «подлинным», «истинным» знанием. Чтобы факты стали «упрямой вещью», их описание необходимо поместить в такую систему означивания, где бы само событие рассогласования теоретических положений с информацией о праве не отсылало к бесконечной череде объяснений. Научная концепция, иначе говоря, имеется там, где есть конечное число интерпретаций.

Обращенность юридической науки на самое себя, ее «закукленность» особенно заметна в диссертационных исследованиях, где под новизной часто понимается спор ради спора, набор лишенных предметной содержательности выносимых на защиту тезисов (перемежающиеся в разных вариантах «впервые обращено внимание…», «важно при этом определить…», «необходимо исследовать и стимулировать развитие прогрессивных тенденций…» и т. п.).

Антифундаменталистская критика, т.е. отказ от философских и универсальных оснований, захватившая умы европейских ученых в последней трети ХХ века, для советской юридической науки была невозможна. Отказ от методологического значения марксизма был недопустим вплоть до конца 80-х. Советский правовед, который ставил своей целью создание науч- ного текста, находился в сложном положении. Он мог довольно смело рассуждать о юридическом аспекте какой-либо социальной проблемы, не ведая, в каком случае это повлечет за собой обвинение в ревизионизме (пересмотре и извращении основ

120

марксизма-ленинизма), а в каком — общественное признание за смелое и творческое применение указаний классиков этого фило- софско-идеологического течения. Гарантией индивидуального благополучия служили резко очерченные границы принятого сообществом к обсуждению вопроса, которые исследователь предпочитал не переступать. Именно эта стратегия научного исследования и была заклеймена как «мелкотемье» и «боязнь широких обобщений».

Нельзя отрицать того факта, что научная критика в советской науке не только имела место, но и сформулировала свои собственные принципы, к числу которых можно отнести идеологическое единство, доброжелательность, методологическую оснащенность, конструктивность, обоснованность. Критика, что принципиально важно, стала восприниматься как позитивная речь, а не приговор38. Объектом критики признавались не отдельные ошибочные взгляды, а концепции и гипотезы, единственной формой бытия которых является их проверка на обоснованность, т. е. научная критика. В сообществе ученых уже не поощрялись подмена содержательной критики высказыванием субъективных оценок, огульное очернительство, что до последнего времени допускалось лишь в отношении немарксистской (т. е. буржуазной) науки, построенной на фундаменте «реакционной идеалистической философии».

В воспоминаниях о том, с каким трудом и лишениями достигались разрешения партийных и ведомственных инстанций на ту или иную публикацию, правоведы старшего поколения нередко отмечают одну особенность советской критики: она не всегда предназначалась науке. Подсчет сносок на работы зарубежных и отечественных авторов, последовательность ци-

38 «Задачи, стоящие перед юридической наукой, велики и ответственны. Их выполнение немыслимо без широких научных дискуссии, творческого и уважительного обмена мнениями, нелицеприятной товарищеской критики, создания в каждом научном коллективе такой атмосферы, при которой бы работа по-настоящему спорилась. При проведении научных дискуссий в среде единомышленников необходимо всегда помнить, что все мы — товарищи по оружию, что методологи- ческая основа у нас одна и цель у нас одна: содействовать укреплению законности и правопорядка, воспитанию должностных лиц и граждан в духе уважения к закону, повышению эффективности правового регулирования. Вместе с тем мы должны держать идеологический порох сухим, быть по-ленински непримиримыми к идейным противникам, оберегать престиж советской юридической науки» (ХХVI съезд КПСС и советское правоведение // Правоведение. 1981. 2. С. 11).

121

проблемы — упрек, хорошо известный тем, кто застал юридическую науку в советскую эпоху и знаком с ее новоязом). Технологию, т. е. совокупность средств и навыков, оптимизирующих достижение нужного результата, сближает с приклад-

и объяснение составляет главную задачу, напротив, менее всего ориентирована на практические цели, она расположена ближе к философии, с которой она непосредственно граничит и по этой же причине обладает сходными признаками. В-четвертых, юридической науке противостоит иная наука или концепция, что особенно актуально для разграничения общей истории и истории права, истории права и общей теории права45. В-пятых, этой практикой выступает псевдонаука, которая имитирует научный поиск и также является неотъемлемой частью развивающейся культуры. И, наконец, наука всегда соперничает с представлениями обыденного сознания, которые проникают в науку и принимают в ней форму неявных предположений.

Наиболее абстрактным и потому первым шагом в уяснении проблемы служит попытка выявить то пространство, в границах которого возможны суждения о предмете. Конструкция общезначимого, т. е. ясное понимание того, в какой ценностной системе уместны рассуждения об избранном предмете, составляет первую предпосылку научной критики. Объект исследования в правоведении возникает из ценностного отношения, и потому тупик в научной дискуссии в своем первом варианте может быть представлен идеологическими разночтениями, исключающими объект повествования и последующий диалог. Если в ценностное обоснование права заложена идея порядка, надо ожидать, что представители либертарного понимания сущности права как бытия свободы встретятся с такими аргументами, которые им неинтересны в принципе. Целые отрасли права рискуют остаться без научного сопровождения своего развития, если в обществе нет ценностного отношения к соответствующему объекту правового регулирования. Так, экологическое право рискует утратить свою реальность, если нет ценностного отно-

45 Не отличая юридическую науку от исторической, мы не поймем актуальность изучения римского права для современной юриспруденции, на что справедливо обращает внимание С. В. Ткаченко (См.: Ткаченко С. В. Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход. Самара, 2002. С. 161).

126

шения к природе; права человека не «нуждаются» в защите, если нет понимания ценности чужой свободы, и т. д.

Критика ценностей абсолютна и потому бессодержательна (фашизм как целостное явление подлежит лишь такой критике, которая представляет собой его тотальное отрицание). Норма никогда не имеет приоритета перед ценностью, поэтому формальное, нормативное обоснование ценности невозможно. Ценностные основания научной критики задают предельные критерии оценки научного результата, они обусловливают саму возможность нечто именовать «результатом».

Критика философских оснований научной теории всегда контекстуальна. В научной критике в той или иной мере присутствуют высказывания, соотносящие вопрос с той или иной метафизической картиной мира. Если, например, речь идет о плановом договоре, нужно иметь в виду такую реальность как плановое хозяйство и тотальное нормирование, вне которых плановый договор теряет смысл.

Новая онтология непременно ведет к новой познавательной установке и иным стандартам научности. Метафизические основания научной теории сказываются на ее выборе такого объекта повествования, который в то же время выступает субъектом описываемого действия. Так, в положении о том, что «правотворчество нацелено на изменение действительности», уже содержится масштаб обобщений и выбор субъекта, о преобразующей деятельности которого должна идти речь средствами юридической науки. Внутри этой парадигмы уместны дискуссии о политической ошибке законодателя и целесообразности права, но отдельные казусы здесь не просматриваются и речи об отдельных фактах правоприменительной практики обычно бывают излишними вследствие их «нетипичности».

Текст и его научная критика расположены в разных реальностях и потому онтологические основания содержащихся в них утверждений различны, особенно когда между ними пролегает историческая эпоха. Зададимся вопросом, например, о том, составляют ли общественные отношения, возникающие в связи с деятельностью бригад коммунистического труда, предмет правового регулирования? Можно ли вступить в обсуждение этого спорного вопроса, оставаясь в пределах научности, идеалом которой служит суждение о факте? Весьма странной представляется такая модель критики, когда автора созданного в прошлом текста выдергивают из его исторической эпохи и помещают в ту реальность, в которой он никогда не находился.

127

Ему вменяют в вину те события и последствия, о которых он не подозревал (такова, например, критика сочинений Гегеля как основоположника идеи и практики тоталитарной государственности). Порой автора ценят за те заслуги, которые стали возможными лишь в свете актуальности сегодняшнего дня46.

Предложения, касающиеся оптимизации результата изуча- емой деятельности, могут исходить из соображений, далеких от науки. Таковы большинство предложений о совершенствовании законодательства, которые излагаются в большинстве диссертаций и научных работ. Обобщение опыта работы следователя, адвоката, судьи, обзор основных ошибок в правоприменительной практике — все это, безусловно, полезная информация, но она никакого отношения не имеет ни к поискам теоретического объяснения, ни к научной критике. Все эти предложения — результат осмысления опыта вне концептуальной системы или научной парадигмы. Они не подвергают сомнению научный тезис, они вообще не ставят своей задачей поиск научной истины. Иногда такого рода рассуждения и описания помещают в область прикладной науки, которая свою задачу видит в том, чтобы реализовать на практике идеи фундаментальных наук. Но и ссылка на «прикладной» характер юридической науки здесь все же не вполне уместна. Рекомендации по осмотру места происшествия не ставят своей целью опровергнуть какое-либо научное утверждение. Юридическая практика в целом не оспаривает какие-либо научные концепции, если те не являются признанными источниками права, содержащими в себе формальные критерии правомерности.

Критика стремится противопоставить критикуемое утверждение положению иной науки или иной системе понятий, она всегда обращена к проблеме выбора дискурса. Объект научной критики — легитимирующий дискурс47. В правоведении это об-

46Как, например, в случае с В. Г. Белинским, которому в разгар борьбы с театральными и литературными заговорщиками (1949 г.) была посвящена хвалебная статья Я. Е. Эльсберга «Белинский против космополитизма».

47«Под критикой мы имеем в виду прежде всего изучение оснований. Именно в этом смысле слово “критика” употреблялось в кантианской традиции и, в частности, критическими философами истории, которые в известном смысле и были первыми критиками социальных наук» (Копосов Н.Е. Что такое критика социальных наук // Журнал социологии и социальной антропологии. 1999. Том II. Вып. 3. (http:// www.soc.pu.ru/publications/jssa/1999/3/4kopos.html)).

128

щеизвестное положение легко иллюстрируется тем обстоятельством, что завершенная научная концепция принимает форму доктрины, претендующей на роль основания в выборе одного из нескольких вариантов решения по конкретному вопросу. Историю науки образуют борьба, столкновение разных позиций, школ, отдельных ученых. В этой борьбе происходят события — признания, отвержения, победы, поражения, объединения, заимствования и т. д. Конечным итогом этой борьбы выступает формулирование аксиом и принципов права, т. е. создание некоего набора фундаментальных правил, которые бы могли послужить формально-нормативной основой для построения правовых суждений.

В своем стремлении стать доктриной, которую можно было бы использовать как источник права в нормотворчестве и правоприменении, юридическая наука укорачивает дистанцию между правом и его логическим обоснованием. Доктрина необходима законодателю, судье и администратору, поскольку ссылка на ее авторитет избавляет этих субъектов права от ненужных прений и устраняет неопределенность в выборе авторитетной инстанции для окончательного решения спорного вопроса48.

Никто не признается в том, что он «имитирует» науку. Автор может располагать средствами художественного познания реальности и удачно пользоваться ими в процессе научного осмысления или обоснования постановки вопроса, как это делали Луис Борхес и автор «Русского леса» Леонид Леонов, поэтому не во всех случаях отход от научных стандартов следует понимать как явление исключительно негативное. Но все же в романе «Евгений Онегин», названном Г. В. Белинским «энциклопедией русской жизни», А. С. Пушкин не ставил перед собой цель утверждения каких-либо теоретических положений и потому не претендовал на научное описание крепостни- ческой России, — в отличие от тех авторов, в работах которых художественное изображение действительности подменяет собою научную аргументацию. Показательна в этом отношении характеристика Н. П. Полянским статьи А. В. Луначарского о суде, опубликованной в газете «Правда» 1 декабря 1917 г.: «Не-

48 Подробнее об этом: Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006.

129

ней русская наука о суде заговорила новым языком, потому что никогда еще до тех пор на страницах русской правовой литературы не появлялись и не могли появиться слова, подобные тем, какими заканчивалась статья Луначарского: «Долой суды-мумии, алтари умершего права, долой судей-банкиров, готовых на свежей могиле безраздельного господства капитала продолжать пить кровь живых. Да здравствует народ, создающий в своих кипящих, бродящих, как молодое вино, судах, право новое — справедливость для всех, право великого братства и равенства трудящихся!»49. Совсем иное отношение к художественным приемам в современной научной речи мы наблюдаем сегодня: «<…> в научной публикации стараются “не давить на психику читателей” всякими лирическими красивостями, а убеждать читателя “суховатой” логикой научных аргументов. Наука — не риторический диспут. В ней любовь к филологии не должна уводить от трудного движения к научной истине, которое не возможно без надлежащего исполнения подлинно научной критики оппонентов»50.

Чтобы идентифицировать себя и обосновать свое преимущественное право на описание отдельных сторон правовой действительности, юридическая наука нуждается во внешних, поверхностных критериях, отличающих ее от всего остального, с чем она может соприкасаться, но не сливаться. Граница науки и псевдонауки маркируется с помощью типических признаков, без которых невозможна наука как таковая. Критерии научности позволяют определить принадлежность исследования или аргументации к науке.

Таким образом, на этапе предварительной оценки науч- ной концепции, т. е. еще до разговора о достоверности и обоснованности ее конкретных положений, критика представляет собой: 1) критику ценностных оснований (идеологическую борьбу в наукообразной форме), 2) критику философских оснований ради достижения онтологической достоверности научной теории, 3) критику прагматическую (поиск приемлемых полити-

49Полянский Н.П. Первые страницы советской науки о суде // Правоведение. 1957. 1. С. 107.

50Упорнов Г. Об идеологической моде «топтания» как методе подмены подлинно научной критики или о работе Ю. И. Семенова «Идеологическая мода в науке и скептицизм» // Скепсис (http://scepsis.ru/ library/id_1111.html).

130

ческих решений с позиции частных интересов и социального целого) и 4) оценку научного результата на соответствие общим критериям научности.

Далеко не каждой правовой реальности суждено иметь науку, и по этой причине не всякая нормативная культура вправе претендовать на значение права. Юридическая теория возникает вместе с правом, к которому применимы требования внутреннего единства и отраслевой дифференциации. Правовые обычаи в теории не нуждаются. Этим предмет юриди- ческой теории не похож на иные объекты социальных наук. Юриспруденция возникает как единство права и научной теории51. Современное право, которое вбирает в себя большое разнообразие норм, институтов и отраслей, может существовать как логическая система лишь при условии, если есть наука о праве, благодаря которой оно сохраняет свою системность, динамичность и преемственность. Вследствие этого юридическая наука приобретает специфические для нее функции: она легитимирует право и государственность одним фактом своего существования, поскольку в ее понятие изначально заложены идеи интеллектуальной свободы и правового универсализма.

Нас интересует в настоящей работе постановка вопроса о внутренних критериях достоверности, которые формулирует конкретная научная концепция. Применение внутренних критериев достоверности позволяет сделать какие-либо утвердительные суждения в системе строго определенных понятий и по сути декларировать ее в качестве завершенной, т. е. работающей доктрины. Лишь здесь возможны так называемые «протокольные суждения», позволяющие в системе дихотомных сопоставлений утверждать о наличии либо отсутствии факта и правомерно ставить вопрос об ошибочности того или иного вывода: критика результата с позиций другого результата (сравнение), критика результата с теоретических позиций (концептуальная критика), критика концепции с позиции результата (верификация), критика концепции с позиции собственных оснований (фальсификация). На этом уровне научный диалог приобретает

51 Юриспруденция ведет свой отсчет от того времени (ХI-ХII век), когда юридическая практика стала опираться на логические приемы в суждении о правильном (схоластика) и использовать в качестве критерия истинности документы, составленные при римском императоре Юстиниане (См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 127).

131

здаются всего лишь необходимые методологические предпосылки для предметного разговора о юридической проблематике.

3.Фундаментальная теория права

èпрактическая юриспруденция

Критика «по существу» начинается с признания фрагмента научного текста или устного высказывания в качестве объекта критического анализа. Этим объектом выступает научная позиция, которую занимает автор в описании, объяснении или в предвидении какого-либо фактического обстоятельства.

Мы подошли к вопросу о том, насколько правильно предъявлять к юридической науке требования, естественные для таких наук как физика, медицина и биология, или, иначе говоря, может ли юридическую науку удовлетворить класси- ческий идеал научности, для которого характерны такие ценности как истинность, верифицируемость, обоснованность.

Карл Поппер, полагая, что наука должна содержать в себе информацию об эмпирическом мире, настаивал на использовании критерия фальсификации, согласно которому «высказывания или системы высказываний содержат информацию об эмпирическом мире только в том случае, если они обладают способностью прийти в столкновение с опытом, или более точно — если их можно систематически проверять, то есть подвергнуть (в соответствии с некоторым “методологическим решением”) проверкам, результатом которых может быть их опровержение»52. Утверждения, не принадлежащие к эмпири- ческой науке, он называл «метафизическими». Они не доступны для проверки опытным путем, но могут быть опровергнуты по каким-либо логическим или даже моральным основаниям53. Сходную с ним позицию занимал Бертран Рассел, для которого единичное событие (факт) служит единственным объектом на- учного (атомарного) утверждения54.

52Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983. С. 238.

53Примером идеологического суждения, не имеющего статус на-

учного, может, например, служить суждение о том, что учебники по теории государства и права «отстаивают ложные ценности», что юридическая наука неистинна и т.п.

54 Ñì.: Рассел Б. Человеческое познание: его сфера и границы. М.,

1957. Ñ. 77.

132

Надо сказать, вопрос о собственных эмпирических основаниях юридическую науку на протяжении ее истории практи- чески никогда не волновал. Было очевидно, что юридическая практика и законотворческая деятельность нуждаются в науч- ных рекомендациях и представляют собою обширное поле для научных наблюдений и критического анализа. Материалы судебной практики и прокурорского надзора иллюстрировали теоретические положения практически во всех журналах, где имелись рубрики для соответствующих отраслевых наук. Дело лишь в том, что ни один факт, заимствованный у юридической практики, не был способен опровергнуть научный тезис, поскольку для любого события юридическая теория могла легко подобрать такое определение и выбрать такую интерпретацию, которые оставляли бы в неприкосновенности любой на- учный и идеологический постулат. В советской теории права исторический факт не имел статуса эмпирического основания.

Что же считать эмпирическими основаниями такого рода опыта применительно к юридической науке? Если эмпирическим опытом считать лишь чувственный опыт, который порождается взаимодействием внешних тел, юридическая наука и даже право не сохраняют никаких шансов на свою причастность эмпирической реальности, которая в таком случае целиком уплывает в умопостигаемую область, становясь неким трансцендентальным понятием. Критерии эмпирической науки применимы к праву в той мере, в которой право может быть сочтено эмпирической реальностью. Но что представляет собой право как факт?

К вопросу о том, что есть право как факт, социальная наука подошла в конце ХIХ века (Э. Дюркгейм, М. Вебер, Л. Петражицкий), однако довольно скоро обнаружилось, что ее поступательному развитию препятствует неопределенность в понимании его специфики, по причине чего концепция Л. Петражицкого получила именование психологической, а интерес М. Вебера к понятию легитимации довольно трудно ограничить сферой позитивного (официального) права.

Г. Кельзен не считал возможным интересоваться фактом, оставаясь на платформе юридической науке. В его концепции право — это не действительный, а нормативный порядок55. Âïîë-

55 Ñì.: Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования. Проблемно-темати- ческий сборник. М., 1994. С. 144.

133

не определенный интерес к праву как эмпирическому факту со стороны юридической науки был проявлен в работах шведского ученого Карла Оливекроны. Он полагал, что право есть обязывание, поэтому фактом в его концепции права выступает обнаружение «обязывающей силы» права, проявления которой он усматривал не в санкциях и наличии норм, но в воздействии на воображение людей и создание постоянного мотива соблюдения его предписаний. В его концепции реальность права – это реальность организации, которое монополизирует использование силы посредством правовых норм56. Однако его отказ от такого взгляда на государственную власть, когда бы допускалось ее существование как таковой, вне процедуры собственной легитимации, с одной стороны, способствует пониманию государства как правовой конструкции, а с другой — придает легитимности характер конвенционального соглашения, определяемого исключительно формально-процессуальными соображениями. Это обстоятельство осложняет реализацию замысла создания юридической науки на платформе ценностей позитивизма, поскольку объектом науки выступает право, подчиняющееся субъективным предпочтениям масс и непредсказуемому итогу демократической процедуры.

Европейский опыт привлекает Россию в той же мере, что и отталкивает: стоит только безоглядно довериться правовым процедурам, как судьба цивилизации может оказаться под угрозой.

По мнению И. Л. Честнова, позитивистский эталон научности в принципе не может быть реализован в юриспруденции, поскольку конвенциональность научных утверждений вытекает из самой конвенциональной (хотя и не произвольной) природы социальных норм, а также неустранимости философского (метафизического, неверифицируемого) компонента из научного знания57. Противоположную позицию занимает С. Г. Ольков. Корень бед современной юридической науки он усматривает в том, что «в основание юридической науки изначально не были положены три ключевых принципа, обеспечивающих успешное развитие реального, а не мнимого научного знания: во-

56Ñì.: Оливекрона К. Право как факт // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. С. 670, 736.

57Ñì.: Честнов И.Л. Критерии научности юриспруденции в ситуации постмодерна // Критерии научности юриспруденции. Четвертые Спиридоновские чтения / под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2003.

134

первых, принцип всеобщего детерминизма, указывающий на то, что у всякого следствия есть причина, а, следовательно, существуют устойчивые законы мироздания, которые можно отыскать пытливым взором (это и есть основание научного мировоззрения); во-вторых, принцип применения многообразных науч- ных методов с максимальным использованием математических (подавляющее большинство научных результатов только и может быть представлено в строгой математической форме); в- третьих, принцип научной проверки адекватности полученных научных результатов любым желающим, указывающий на то, что любой научный результат должен быть строго однознач- ным и устойчивым»58. Возражения против этой научной позиции уже были высказаны более семидесяти лет назад теми правоведами (Г. Кельзен, К. Оливекрона и др.), которые отме- чали, что правовые решения и юридические факты не подчи- нены логике причинно-следственных отношений. Можно было бы сослаться на то обстоятельство, что право не принадлежит той реальности, в познании которой классическая наука приобрела свою завидную репутацию. Но есть подозрение, что мотивы С. Г. Олькова и других авторов, которые бы хотели придать юриспруденции характер точной науки, также заслуживают уважения, тем более что реализм в юридической науке пока остается нереализованным проектом — как в скандинавском, так и в американском варианте. Как заметил М. В. Антонов относительно позиции В. Лундштедта, фактически мы оказываемся перед логическим кругом: «судьи руководствуются представлениями, которые вытекают из их социального опыта, а этот опыт в свою очередь основывается на том коллективном психологическом опыте, который связан с применением санкций»59.

Чтобы теория права состоялась как строгая наука, она должна выбрать объект повествования и построить его модель, т. е. воспроизвести действие права посредством той или иной теоретической конструкции. Описание действия этой модели и будет составлять научное содержание юридической теории. Объективное знание, хоть это и тавтологично, — это знание об определенном объекте. Взятое наугад какое-либо событие в пра-

58Ольков С. Г. Откровенный разговор о юридической науке: зна- чение и недостатки отрасли // Право и политика. 2008. 4. С. 791—798.

59Антонов М. В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 653.

135

вовой жизни, рассмотренное вне теоретической конструкции, не может стать объектом юридической теории. Применение математических методов, на чем настаивает С. Г. Ольков, может быть оправдано в изучении разнообразных явлений в правовой жизни, но у нас нет гарантии в том, что эти явления рассмотрены через призму «юридического». Выхваченные из сферы правовой жизни какие-либо обстоятельства могут находиться друг с другом в состоянии причинной зависимости, между ними могут складываться отношения, которые поддаются математи- ческой формализации (например, соотношение оправдательных и обвинительных приговоров, корреляция этой величины с какими-либо другими факторами), но их формальная принадлежность к правовой жизни в силу каких-либо описательных признаков вовсе не служит достаточным основанием для констатации юридических свойств60.

Теория права, которая воспроизводит его действие посредством установления логических отношений между нормой (формальными основаниями) и суждениями, называется аналитическим правоведением, пришедшей в ХХ веке на смену догматике права. К сожалению, понятие аналитического правоведения в отечественной науке применяется исключительно для именования одного из направлений зарубежной юриспруденции, возникшей на основе интереса к методологическому потенциалу философии языка, и практически не используется для обозначения собственно теории права61. Между тем, как представляется, аналитическое правоведение — единственная наука, чей предмет составляет феномен «юридического».

С помощью понятия юридической силы аналитическое правоведение фиксирует логическое единство норм и суждений.

60«Вопрос о научности конкретных наук решается не путем апелляции к требованиям, которые диктуются математикой, а путем апелляции к тем требованиям, которые диктуются предметными областями конкретных наук. Неуниверсальность математического эталона на- учности обусловлена невозможностью полной формализации знания и невыразимостью средствами математики содержательных особенностей конкретных наук» (Ильин В. В. К вопросу о критериях научности знаний // Вопросы философии. 1986. 11. С. 65).

61Есть редкие исключения. По мнению С.С. Алексеева, общая теория права восходит в своей традиции к трудам Д. Остина и относится

êаналитической юриспруденции (См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1997. С. 22).

136

Норма имеет юридическую силу, если способна послужить формальным основанием для утвердительного суждения о статусе или принадлежности вещи. Правовое суждение не имеет юридической силы, если не опирается на понятия и процедуры, установленные в качестве его обязательных условий (например, признание потерпевшим по уголовному делу возможно лишь вследствие вынесения соответствующего постановления лицом, производящим дознание или следствие).

С помощью официальных суждений, имеющих юридическую силу, складывается правопорядок как область легитимного бытия субъектов права. Идея законности имманентно свойственна праву, без которой оно не претендовало бы на собственную состоятельность. Научная теория права не может обойтись без идеи законности, и потому она не способна объяснить необходимость следования в процессе правоприменения соображениям свободы, гуманности и справедливости, которые в качестве самостоятельных оснований оценки неизбежно противоречат содержанию права. Гражданское неповиновение с точки зрения теории права — явление немыслимое и недопустимое62 . Юридическая наука ограничена интересом к праву как пространству официальных суж-

62История с подмосковным поселком «Речник», жители которого

âянваре-феврале 2010 г. подвергались принудительному выселению на основе вступивших в законную силу судебных решений, не способна предстать как факт, нуждающийся в осмыслении юридической догматикой. С ее точки зрения здесь нет повода для размышлений: в каче- стве юридического основания (юридического факта) для выселения судебные приставы предъявляли исполнительный лист, т.е. документ, составляемый на основе судебного решения. В свою очередь сами судебные решения были основаны на распорядительных актах СССР,

преемственность с которым была декларирована Россией в ходе осуществления конституционной реформы в начале 90-х. В итоге жители поселка имели возможность обжаловать решения суда в кассационном порядке, но лишены были возможности оспорить нормативные акты, которые лежали в их основе, поскольку в новой исторической реальности не было тех учреждений, решения которых можно было бы обжаловать на основании закона. Соображения о несправедливости, постигшей их, не могли считаться судебными приставами фактом, препятствующим исполнению решения суда. Однако аналитическое правоведение могло бы увидеть этот факт как реализацию понятия «переживания закона» и уместность с точки зрения права применения данной конструкции.

137

дений. Нежелание признавать некое официальное предписание правовым исключительно в силу властного характера его источ- ника, что сегодня в науке связывается сторонниками либертарного правопонимания (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова и др.) с понятием «правового закона», обусловлено допущением онтологической возможности нелегитимной власти. В научном суждении «власть попирает право» имеется логическое противоречие, поскольку без права легитимация и, стало быть, властвование невозможно.

Понимание юридической науки как концептуально выстроенной системы высказываний относительно юридической силы правовых норм и официальных суждений рано или поздно окажется перед вопросом о том, что считать ее проявлениями и возможны ли неконцептуальные высказывания о праве.

Норма права и правовой текст таковым фактом не являются, поскольку они не даны в эмпирическом опыте63. Из предпосылки, согласно которой юридическая наука изучает право как систему норм, вовсе не следует вывод о том, что именно нормы и являются объектом эмпирического исследования. Мы не можем видеть норму в качестве директивы, читая текст правового документа, и мы не можем описать норму, поскольку отношение к норме не может быть гносеологическим, она расположена вне познавательной процедуры. Правовая норма принуждает субъекта к действию, когда проявляет свою юридическую силу, она может попасть в поле зрения науки лишь

63На этот счет высказаны иные мнения. Например, М. А. Беляев полагает, что в качестве социально легитимной вторичной системы знаков правовой текст является эмпирически наблюдаемым феноменом (См.: Беляев М. А. Научное познание права: генезис и эпистемологическая специфика : автореф. дис. ... канд. филос. наук. Воронеж, 2009.

Ñ.24). Если бы дело обстояло именно так, мы бы могли видеть не только знаки текста, но и действие этих знаков, т.е. «юридическое».

64«Невозможно определить право, дать описание и объяснение права только с помощью аналитико-теоретических средств, т. е. беря в качестве отправной точки абстрактного, ничем не связанного индивидуума и не ставя вопроса об определении эмерджентных качеств и характеристик самой правовой системы» (Кравиц В. Пересмотр понятия права с точки зрения нового правового реализма // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. С. 436).

138

большей мере характеризует процесс конструирования, где есть субъект и понятая им цель, нежели процесс познания, где, строго говоря, индивидуального субъекта предварительно удалили с обозреваемого поля.

Отметим, что факт — понятие, производное от средств описания действия права, которыми располагает наука. Он не дан в своей непосредственности, поскольку действие права многопланово. В каком-то отношении право действует как моральное предписание, в каком-то — как армейский приказ.

Если принять во внимание, что факт — это объективное явление, сделаем первый вывод: ему противостоит субъект, который вынужден с ним считаться. Факт, как фрагментированный объект, оказывается производным от уязвимости и зависимости субъекта, который расположен среди обстоятельств, в единстве с которыми он только и может состояться онтологи- чески. Обстоятельства, как бы их ни именовали в каждом отдельном случае — плохая погода, дурное настроение, болезнь или увлекательная книга — это фрагменты своей и чужой предметности, от которой отказаться невозможно. Объекты, с которыми встречается субъект и относительно которых он предпринимает какие-то действия, существуют не сами по себе, они оказываются местом встречи с Другим, общение с которым и составляет событие существования. Право — это соразмерное сосуществование, регламентированное с помощью разнообразных процедур. Разрыв с Другим, т. е. состояние вражды и забвения, исключает право как объективную реальность, поскольку объект исчезает вместе с тем, кто был лишен правосубъектности. Социальный мир поделен без остатка, незанятой территории нет, поскольку с удалением контрагента убывает всякая форма социальности.

Метафизика, как видим, предшествует научной теории, повсюду ищущей некие факты и опирающейся в своих суждениях на анализ явлений объективной реальности. Описание правовых норм, лишенное смысловой связи с субъектом, бессобытийно как содержание телефонного справочника: оно не может претендовать на некое случившееся изменение, поскольку любое изменение в правовой жизни своим онтологическим основанием имеет изменение статуса (модуса бытия) субъекта права. Таким образом, научное описание правовой реальности имеет место там, где повествуется о жизни и судьбе субъекта права, он оказывается в центре правовой картины мира.

139