Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

осмыслено исходя из предположения о неких «моральных правах», способных одновременно обеспечить негативную свободу и ограничить коллективную деятельность. Преподавание философии права в Северной Америке часто принимало форму приобщения к такой вере. Это воплотилось в кредо либеральных «институтов». Само собой разумеется, что мы имеем в виду такого философа права, как Рональд Дворкин, и особенно его последнюю книгу «Закон свободы», т. к. он является типичным представителем этой концепции11. Ее результатом оказалось то, что преподавание философии права стало пробуждением веры в «наши» Институты. Кроме того, оно учит воспринимать демократию только как средство, инструмент распространения «либеральной морали». Разумеется, мы признаем позитивное значение этого процесса, но отсюда не следует, перефразируя Канта, что человек выходит из подчиненного положения12.

Демократическая концепция права, которая направляет преподавание в определенное русло, выбирает, как мы это объяснили, иной путь. Прежде всего потому, что демократия сама по себе представляет для нас ценность. В самом деле, если, как уверяет Кант, философия права отражает переход человека из-под господства гетерономии (доводы власти) в область торжества автономии (доводы благоразумия в том виде, в каком они известны индивиду), то автономия должна быть одновременно принята и использована против идеологической обработки. Если, по нашему мнению, современность права (modernité du droit) проявляется в требовании того, чтобы все субъекты права рассматривались как творцы и адресаты прав, норм и учреждений, то преподавание философии права не может замкнуться в гетерономной практике, хотя и связанной с «либеральной моралью», но оно должно освоить эту современность. Философия права не заменяет творцов права, но она должна их сопровождать. Философия права должна отражать демократическую цель современного юридического проекта.

11 Ñì.: Dworkin R. Freedom’s Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996.

12 Ñì.: Kant I. Vers la paix perpétuelle, que signifie s’orienter dans la pensée? // Qu’est-ce que les Lumières et autres textes. Paris: GFFlammarion, 1991. Ð. 573.

240

Философия права как демократическая практика

Последнее слово! Располагая преподавание философии права в контексте актуальных забот юридического проекта, мы надеемся соединить практическую сторону права с перспективной стороной философии. Мы желаем в некоторой степени примирить юридический проект с идеей философии, рассмотренной как демократическая практика.

241

Харт Герберт

ПРИПИСЫВАНИЕОТВЕТСТВЕННОСТИИПРАВ*

Правокакпрактикаязыка:ГербертХарт.Вниманию читателей предлагается перевод одной из первых, классических и, в то же время, дискуссионных работ выдающегося британского философа-теоре- тика права, профессора Оксфордского университета, Герберта Лайонела Адольфа Харта (1907-1992). Сегодня Г. Харт более известен как создатель одной из современных и утонченных версий юспозитивистской теории права, однако его ранние сочинения были преимущественно посвящены разработкам в области аналитической лингвистической философии (Дж. Л. Остин, Л. Витгенштейн, Ф. Вайсман, Г. Райл, С. Хэмпшир и др.), ее применению к проблематике права, что как раз и проявляется в представляемом здесь очерке «Приписывание ответственности и прав»1 .

Основная идея данной работы Харта — обоснование специфики юридического языка, которая не ухватывается/искажается традиционными воззрениями, воспринимающими его как совокупность знаков, закрепленных за четкими референтами и действующих как описание

on logic and language. A. G. N. Flew еd. Oxford: Blackwell, 1951. Vol. 7. P. 145—166. Перевод и научная редактура. — С. Н. Касаткин. Ссылки оригинала на иные источники в переводе уточнены и приводятся с учетом отечественных стандартов библиографического описания.

1 Данный очерк представляет собой запись выступления Герберта Харта на заседании Аристотелевского общества в Лондоне 23 мая 1949 года. Первая публикация данной работы состоялась в 1949 году (См.: Hart H. L. A. The Ascription ofResponsibility and Rights // Proceedings of the Aristotelian Society. 1948-4949. Vol. 49. P. 171—94), затем переиздавалась в 1951 году (См.: Essays on logic and language. 1951. Vol. 7. P. 145— 166) и отчасти в 1961 году (Freedom and Responsibility. Herbert Morris (ed.). Stanford: Stanford University Press, 1961. Р. 143—8). Последнее переиздание датируется 1998 годом (См.: Precedents, Statutes, and Analysis of Legal Concepts Scott Brewer (Ed., Intro.). New York, London: Garland Publishing Inc., 1998. (The Philosophy of Legal Reasoning). P. 45—69). Отметим, что при публикации в 1983 году собрания своих очерков по юриспруденции и философии, Харт сознательно — в силу признания собственных неточностей, а также под нападками критиков — отказывается от включения в сборник названной работы (См.: Hart H. L. A. Introduction // Essays in Jurisprudence and Philosophy / H.L.A. Hart. Oxford, 1983. P. 1—18. P. 2—6).

242

связанным с провозглашением и применением правил, а его нормы не являются «языковыми или логическими правилами, но в большой степени правилами для принятия решений». Отсюда судебное решение всегда есть «соединение или смесь фактов и права [нормы]», и хотя оно так или иначе соотносится с фактами (поддерживается или опровергается ими), оно укоренено в социальных по своей природе юриди- ческих понятиях, принципах, конвенциях, в специфическом юриди- ческом словоупотреблении, в контексте и посредством которого происходит утверждение/квалификация той или иной событийности, фактичности. В противовес традиционным — дескриптивистским — воззрениям Харт указывает на особый способ работы юридического языка, на первичную функцию («силу», способ употребления) юриди- ческих слов и выражений, отличную от описания или предсказания и состоящую в перформативности — в производстве речевого действия (акта). Последний сопряжен с «аскрипцией», т. е. приписыванием тем или иным ситуациям юридического значения, субъекту — статуса, прав, ответственности; с этим же автор связывает и возможности аннулирования принятых решений, отменяемость юридического языка.

Несмотря на некоторую непоследовательность позиции Харта (ча- стое смешение философом содержания понятий и способа их применения, необоснованное противопоставление описательного и деятельностного словоупотребления2), ему, как кажется, в целом удается выстроить теорию прагматики юридического языка сообразно логике развития современной аналитической лингвистической философии. Итогом рассуждений автора является не только разработка оригинального взгляда на - казалось бы, сугубо частную — проблему юридического языка, но и обоснование специфического взгляда на право как на нор- мативно-лингвистический феномен, вскрытие особой механики юридического поля, логики правовой аргументации, особой юридической причинности, связи норм, фактов и правовых следствий, по сути, оформление собственной теории правового решения. Наконец, через анализ словоупотребления, философ приходит к и построению общей концепции социального приписывания, составляющего не только базис функционирования официальной юридической практики, но элементарный практико-дискурсивный механизм социального пространства в целом.

Как представляется, изложенные в данном очерке Герберта Харта идеи, не потеряли своей актуальности и сегодня. Они могут стать еще одним полезным подспорьем в осмыслении отечественной юриспруденцией собственных методологических оснований, используемой ею трактовки (юридического) языка.

С. Н. Касаткин

243

В нашем обыденном языке существуют фразы (sentences), чья первичная функция состоит ни в том, чтобы описывать вещи, события, лиц, или что-нибудь еще, ни в том, чтобы выражать или возбуждать чувства или душевные переживания, но в том, чтобы производить действия, например, заявлять о правах («Это — мое»), признавать права, заявленные другими («Очень хорошо, это — ваше»), приписывать права, заявленные или нет («Это — его»), передавать права («Теперь это — ваше»), а также признавать, приписывать или вменять ответственность («Я сделал это», «Он сделал это», «Вы сделали это»). Моя основная цель в данной статье — выдвинуть предположение о том, что философский анализ понятия человеческого действия был, по крайней мере отчасти, неадекватным и сбивающим с толку, поскольку высказывания формы «Он сделал это» («He did it») традиционно рассматривались в первую очередь как описательные, тогда как их основная функция — та, которую я осмеливаюсь называть приписательной (ascriptive), — вполне буквально состоит в том, чтобы приписывать ответственность за действия, во многом так же, как основная функция высказываний формы «Это — его» («This is his») заключа- ется в том, чтобы приписывать права собственности. Соответственно, приписательные фразы и другие виды высказываний, приведенные выше, — хотя они и могут составлять лишь небольшую часть нашего обыденного языка, — в некоторых важных отношениях напоминают формулировки иска, обвинений, признаний, судебных решений и вердиктов, образующих столь обширную и столь значимую часть языка юристов; и понять логические особенности, отличающие эти виды высказываний от высказываний описательных, или даже от теоретической модели последних, с которой часто работают философы, можно лучше всего через рассмотрение некоторых характеристик правовых понятий постольку, поскольку они проявляются в юридической практике и процедуре, нежели в теоретических спорах о правовых понятиях, которые ведутся юристами, подверженными влиянию философских теорий. С учетом изложенного, в первой части данной работы я попытаюсь прояснить некоторые из этих характеристик правовых понятий; во второй части я постараюсь показать то, как фразы, приписывающие права, действуют в нашем обыденном языке, и также то, почему их отличительная функция остается невыявленной; а в третьей части я попытаюсь обосновать утверждение, согласно которому высказывания формы «Он сделал это» по своей сути

244

являются приписательными, и во всяком случае некоторые философские головоломки, касающиеся понятия «действие», произошли из-за невнимания к этому обстоятельству.

I

Общеизвестно, что определяющей стадией английского судопроизводства обычно является решение, выносимое судом относительно того, что некоторые факты («Смит положил мышьяк в кофе своей жены, и в результате она умерла») истинны, и что с этими фактами связаны некоторые правовые последствия («Смит виновен в убийстве»). Следовательно, подобное решение представляет собой соединение или смесь фактов и права; конечно, иски и обвинения, в отношении которых суды принимают решения, также являются смесью фактов и права, несмотря на то, что иски, обвинения и судебные решения отличаются друг от друга. Так вот, в этих соединениях или смесях есть несколько характеристик правового элемента, сообща образующих тот способ, каким факты подкрепляют или не подкрепляют юридические выводы либо опровергают или не опровергают их, отличный от некоторых стандартных моделей того, как один вид утверждения обосновывает или опровергает другой, на которых философы склонны сосредоточивать внимание. Сразу этого не увидишь: ведь когда судья принимает решение относительно того, что на основе обнаруженных им фактов имеется договор купли-продажи между А и В или что трактирщик виновен в противоправном предоставлении спиртного констеблю, находящемуся при исполнении3, или что В ответственен за нарушение владения (trespass) в силу того, что его лошадь сделала на территории соседа, по терминологии кажется, будто бы право должно состоять из совокупности, если не системы, правовых понятий, таких как «договор», «противоправное предоставление спиртного констеблю, находящемуся при исполнении», «нарушение владения», созданных и определенных законодателем или некоторым другим «источником», и будто бы функция судьи просто состоит в том, чтобы ответить «Да» или «Нет» на вопрос «Подпадают ли факты под формулу, определяющую необходимые и достаточные условия примене-

2Данное положение признавалось и самим философом. См.: Hart H. L. A. Op. cit. P. 2—6.

3Раздел 16 Закона о лицензировании 1872 года.

245

ния понятий “договор”, “нарушение владения”, “противоправное предоставление спиртного констеблю, находящемуся при исполнении”?»

ки правовых понятий, которые зачастую делают бессмысленным использование в сочетании с ними языка необходимых и достаточных условий.

Одна важная черта, которую я детально не обсуждаю, бесспорно, смутно знакома большинству людей. В Англии судья не обеспечен четко сформулированными общими критериями, определяющими понятия «договор» или «нарушение владения». Вместо этого ему приходиться решать, был ли — исходя из имеющихся у него фактов — заключен договор или нарушено владение, через обращение к прошлым делам или прецедентам. При этом у него есть широкая свобода в решении того, является ли нынешнее дело достаточно близким к прошлому прецеденту, а также в определении того, в чем в действительности состоит предыдущий прецедент, или, как говорят юристы, в выявлении ratio decidendi* прошлых дел. Данное обстоятельство обусловливает неопределенность характера правовых понятий, очень слабо регулируемую судебными традициями толкования, а это, в свою очередь, имеет своим следствием то, что обычно требование определения правового понятия — «Что такое нарушение владения?» или «Что такое договор?» — не может быть удовлетворено представлением словесного правила для перевода юридического выражения в другие термины либо правила, конкретизирующего набор необходимых или достаточных условий. Êîå-÷òî может быть сделано путем предоставления наброска в форме общего утверждения о содержании прошлых дел, и это то, как студент начинает изучать право. Но вне этого ответы на вопросы «Что такое нарушение владения?», «Что такое договор?», если они даются не для того, чтобы ввести в заблуждение, должны принять форму отсылок к руководящим делам по данному предмету, в сочетании с использованием слова «etcetera»*.

Но есть и другая черта правовых понятий, более значи- мая для моей нынешней цели, которая делает выражение «если

*Основание или мотивировка решения (ëàò.) — Прим. ред. и перев.

*(= et cetera) И так далее (ëàò.) — Прим. ред. и перев.

246

íå» («unless») таким же необходимым в любом объяснении или определении этих понятий, каким и выражение «и так далее» («etcetera»); его необходимость можно увидеть, исследуя те характерные способы, с помощью которых оспариваются юриди- ческие высказывания. Ведь обвинения и иски, по которым суды выносят решения, обычно могут быть оспорены или отклонены двумя путями. Во-первых, посредством отрицания фактов, на которых они основываются (формально называемого возражением по существу иска (traverse) либо соглашением сторон по предмету судебного спора (joinder of issue)), и, во-вторых, посредством чего-то совершенно иного, а именно, заявления о том, что, хотя имеются все обстоятельства, основываясь на которых законное требование может быть удовлетворено, однако в данном конкретном случае, иск не может быть удовлетворен или обвинение не может быть поддержано судом, поскольку присутствуют другие обстоятельства, подводящие данное дело под некоторую признанную рубрику исключения, следствием чего является либо отказ в подтверждении иска или обвинения в целом, либо их «ослабление» так, что может быть удовлетворено только более слабое требование. Соответственно, заявление о «провокации» в делах об убийстве, будучи принятым, «ослабляет» то, что в противном случае было бы умышленным убийством, до убийства непредумышленного; так же и в случае договора, возражение о том, что ответчик был намеренно и существенным образом введен истцом в заблуждение, наделяет первого правом в некоторых случаях утверждать, что договор не является ни действительным, как это декларируется, ни «ничтожным», но «оспоримым»*по его усмотрению. Вследствие этого обычно невозможно дать определение правовому понятию, такому как «нарушение владения» или как «договор», посредством конкретизации необходимых и достаточных условий его применения. Ибо любой набор таких условий может быть адекватным в одних случаях, но неадекватным — в других, и подобные понятия можно объяснить только с помощью перечня исключений или отрицательных примеров, показывающих то, где рассматриваемое понятие не подлежит применению либо применяется только в ослабленной форме.

Подробнее это можно проиллюстрировать на примере договорного права. Когда студент узнайт, что в английском праве

* Буквально: уничтожимым (voidable) (àíãë.). — Прим. ред. и перев.

247

имеются положительные условия, требуемые для существования действительного договора — т. е., по крайней мере, две стороны, оферта, выдвинутая одной стороной, ее акцепт другой стороной, (в некоторых случаях) письменный документ, è встречное предоставление — постижение им правового понятия договора все еще неполно и остается таковым, даже если он узнбет характерную для юристов технику толкования специальных, но по-прежнему неясных терминов «оферта», «акцепт», «документ», «встречное предоставление». Ибо указанные условия, хотя и являются необходимыми, не всегда достаточны, и ему все еще придется узнать то, что может отменить заявление о наличии действительного договора, даже если все эти условия удовлетворены. Т.е. студенту все еще придется узнать то, что может следовать за выражением «если не», которое должно сопровождать изложение подобных условий. Для этой характеристики правовых понятий не существуют слова в обыденном английском языке. Выражения «условный» («conditional») и «отрицательный» («negative») имеют неверные смысловые оттенки, но в праве есть слово, которое я с некоторым колебанием заимствую и употребляю расширительно: это слово «отменяемый» («defeasible»), используемое применительно к вещному имущественному праву, которое может быть аннулировано или отменено по ряду различных обстоятельств, но остается нетронутым, если такие обстоятельства не наступили. Соответственно, в этом смысле договор является отменяемым понятием.

Перечень возражений, с которыми может столкнуться законный иск из договора, заслуживает своего исследования философом, поскольку главным образом именно здесь можно найти ссылку на фактор, который его интригует — психологический (mental) фактор. Итак, эти основные возражения включают следующее4:

4 Конечно, этот перечень представляет собой лишь краткую обобщенную ссылку на более значимые возражения, подходящую для иллюстрации положения, согласно которому отменяемое понятие договора нельзя определить посредством набора необходимых и всегда достаточных условий. В этом списке есть важные пробелы, к примеру, спорная тема, известная юристам как «ошибка». Соответствующие обсуждение и иллюстрацию этих и других возражений можно найти в юридических учебниках, посвященных договору, например, в работе: Cheshire G. C., Fifoot C. H. S. Law of Contract. 1st edn. London: Butterworth & Co. (Publishers), Ltd. 1945. Chap. IV.

248

A.Возражения, относящиеся к знанию, которым обладает ответчик

i.Намеренное введение в заблуждение.

ii.Ненамеренное введение в заблуждение.

iii.Сокрытие существенных фактов (только в особых случаях, например, в договорах страхования).

B.Возражения, относящиеся к тому, что может быть названо волей ответчика

i.Принуждение.

ii.Злоупотребление влиянием.

C.Возражения, которые могут охватывать и знание, и волю

i.Недееспособность вследствие психического расстройства.

ii.Интоксикация.

D.Возражения, которые касаются общей установки права на препятствование определенным типам договоров, таким как:

i.Договоры, заключенные ради аморальных целей.

ii.Договоры, которые необоснованно ограничивают свободу торговли.

iii.Договоры, ведущие к извращению отправления правосудия.

E.Возражение, что договор стал «невозможным для исполнения» в силу существенного и неожиданного изменения обстоятельств, например, начала войны.

F.Возражение, что иск запрещен в силу истечения времени

Большинство из этих возражений применяются ко всем договорам. Некоторые из них, например, расположенные под рубрикой (D), делают иск о существовании договора полностью недействительным, так что последний ничтожен ab initio*; другие, например, под рубриками (B) или (C), имеют более слабый эффект, делая договор просто «оспоримым» по усмотрению заинтересованной стороны, и до тех пор, пока такое усмотрение не реализовано, договор остается действительным, так что в соответствии с ним могут приобретаться права третьими лицами; упомянутое же в рубрике (F) истечение времени просто аннулирует право инициировать судебное разбирательство, но в иных отношениях не затрагивает существования договора. Следовательно, очевидно, что адекватная характеристика правового понятия договора не может быть дана без обращения к этим крайне разнородным возражениям и тому способу, которым они употребляются с тем, чтобы соответственно отменить или ослабить иски из договора. Это понятие с неиз-

* Изначально, с самого начала, с возникновения (ëàò.). – Прим. ред. и перев.

249

бежностью отменяемо по своему характеру, и не обращать на это внимания значит искажать его. Но, конечно, возможно запутать природу таких понятий, представляя общую формулу, которая, как кажется, соответствует часто разделяемому теоретиком требованию определения с точки зрения набора необходимых и достаточных условий; и поскольку философы, как я полагаю, именно таким путем запутали отменяемую природу понятия действия, поучительно рассмотреть то, как может быть предоставлена подобная вводящая в замешательство общая формула в случае договора, и то, к чему это ведет.

Итак, теоретик, стремящийся дать общее определение договора, по меньшей мере может начать с отбора группы возражений (A), (B) и (C), которые относятся к воле и знанию ответчика, и затем утверждать, что тот факт, что эти возражения признаны или удовлетворены, показывает: определение договора требует в качестве необходимых условий того, чтобы с точки зрения рассудка стороны обладали «полной осведомленностью», а их воли были «свободными». В самом деле, и теоретики права, а иногда и судьи, пытаются изложить «принципы» договорного права во многом таким образом. Так, сэр Фредерик Полок, рассуждая о согласии сторон, требуемом для заключения действительного договора, пишет: «Но нам все еще требуются другие условия для того, чтобы сделать согласие обязывающим для того, кто его дает. … Такое согласие должно быть подлинным, полным и свободным»5. Конечно, этот метод изложения права может быть безобидным и даже, в действительности, полезным в качестве краткого обобщения различных типов возражений, которое подчеркивает их всеобщее применение ко всем договорам или акцентирует сходства между ними и тем самым предлагает аналогии для дальнейшего развития права или то, что может быть названо «основаниями» для такого развития. Но до наиболее тщательного ограни- чения своего употребления, такая общая формула может вводить в глубокое заблуждение; ибо имеющая форму утверждения

5 Pollock F. Principles of the Law of Contract. 10th edn. London: Stevens & Sons, 1936. P. 442. В тексте пропущены следующие слова: «Хотя их отсутствие в общем и не должно предполагаться, и не ожидается, что сторона, стремящаяся обеспечить исполнение договора, предоставит доказательное подтверждение того, что они были удовлетворены» (Ibid).

250

идея о том, что «согласие должно быть подлинным, полным и свободным», верно как изложение права, только если оно рассматривается в качестве сжатой ссылки на возражения, способные ослабить или оспорить иски из договора, тогда как оно предполагает, что существуют определенные психологические элементы, требуемые правом в качестве необходимых условий договора, и что указанные возражения просто приняты в каче- стве их отрицательного доказательства. Но возражение, например, о том, что В заключил договор с А в результате злоупотребления влиянием, оказанного на него А, есть не свидетельство отсутствия фактора, называемого «подлинное согласие», но один из многочисленных критериев употребления фразы «отсутствие подлинного согласия» («no true consent»). Поэтому, утверждать, что право требует подлинного согласия, в действительности означает заявлять, что возражения, такие как злоупотребление влиянием или принуждение, а равно любые другие возражения, которые могут быть объединены с ними в одну группу, признаны. И употребление соответствующего правоположения на практике (где общие фразы, такие как «подлинное согласие», не имеют большого значения), как отличное от его теоретического изложения юристами (в котором общие термины преобладают), ясно это показывает; ибо здесь не требуется того, чтобы какая-либо из сторон пыталась принудить другую к договору с тем, чтобы предоставить доказательство наличия «подлинного, полного и свободного согласия», хотя в особых случа- ях, когда один человек, находящийся в позиции доверенного лица, принуждает к сделке другого человека, по отношению к которому он занимает данную позицию, именно на нем лежит бремя доказывания того, что никакого подобного воздействия на самом деле оказано не было. Но, конечно, даже здесь доказательство состоит просто в устранении тех фактов, которые обычно составляют основу возражения в связи со злоупотреблением влиянием, несмотря на то, что бремя доказывания по таким делам как исключение возлагается на истца. Безусловно, теоретик мог бы сделать неопровержимой свою теорию о том, что существуют психологические элементы («полное и подлинное согласие»), требуемые в качестве необходимых условий договора, относя фактическое судопроизводство к практическим трудностям доказывания «фактов сознания»; и порой говорится: то, что «объективные критерии» этих элементов были приняты и что бремя доказывания несуществования этих необходимых элементов обычно лежит на ответчике, является лишь

251

делом практического удобства. Такому учению способствует двусмысленность слова «критерий» («test»), которое может означать и доказательство (evidence), и основания (criteria). Но настаивать на этом как на «истинном» объяснении того, каким образом отменяемое понятие договора используется в действительном судопроизводстве, просто означало бы выражать упрямую приверженность убедительному, но вводящему в заблуждение логическому идеалу, согласно которому любые понятия можно определить через набор необходимых и достаточных условий. И, конечно, даже если бы эта программа справилась с возражениями, связанными с «психологическим» элементом, трудно понять то, как это возможно по отношению к другим возражениям, с которыми могут сталкиваться иски из договора6, а значит, рассматриваемое понятие все еще сохраняет свою неотменяемую (feasible) природу.

По моему мнению, основная сфера, где юристы создали сложности для самих себя (отчасти под влиянием традиционного философского понятия действия), игнорируя в сущности отменяемую природу понятий, которые они стремятся прояснить, это уголовное право. Есть хорошо известная максима «actus non est reus nisi mens sit rea»*, искусившая юристов (и реже - судей) предложить общую теорию «психологического элемента» в преступлении (mens rea*) такого типа, который логически неприемлем просто потому, что задействованные здесь понятия являются отменяемыми и искажаются подобной формой определения. Ибо в случае с преступлением, как и в отношении договора, можно составить список возражений или исклю- чений, с которыми — с разным эффектом — могут сталкиваться различные уголовные обвинения, и показать то, что попытки определения «психологических условий» ответственности в общих терминах (подобно общей теории договора, предложенной в предыдущем абзаце) не вводят в заблуждение, только если данные утвердительные и общие термины рассмотрены просто в качестве повторного или краткого изложения того факта, что различные разнородные возражения или

6 Конечно, это можно осуществить бессодержательным образом через определение в качестве необходимого и достаточного условия договора согласия и других положительных характеристик и отрицание дизъюнкции различных возражений.

*Нет преступления без вины (ëàò.). — Прим. ред. и перев.

*Вина, виновная воля (ëàò.). — Прим. ред. и перев.

252

исключения допустимы. Применительно к преступлению, выстраивание данной позиции в действительности является более сложным, чем в отношении договора, поскольку меньшее число возражений затрагивает все преступления (есть примеча- тельные различия между преступлениями, созданными статутом, и вытекающими из общего права), а для ряда преступлений требуется доказательство особого намерения. Далее, в отношении преступления необходимо говорить о возражениях или исключениях, поскольку в ряде случаев, например, при убийстве, бремя доказывания может возлагаться на сторону обвинения с тем, чтобы обеспечить доказательство отсутствия обстоятельств, которые, если бы присутствовали, отменяли выдвигаемое обвинение. Однако, так или иначе, то, что имеется в виду под психологическим элементом в уголовной ответственности (mens rea), может быть понято только через рассмотрение возражений или исключений, таких как «ошибка в факте», «(несчастный) случай», «применение силы», «принуждение», «провокация», «невменяемость», «несовершеннолетие»7, многие из которых признаются по отношению к большинству преступлений обстоятельствами, в одних случаях полностью исключающими ответственность, а в других — лишь «ослабляющими» ее. Тот факт, что они признаются в качестве возражений или исключений, как раз и составляет подлинное значение максимы «actus non est reus nisi mens sit rea».

Но в погоне за призрачной мечтой построения общей формулы, теоретики права стремились навязать ложное единство (как иногда выражают свой протест судьи) этим разнородным возражениям или исключениям, полагая, что они признаются просто в качестве доказательства отсутствия некоторого единич- ного элемента («намерения») или, в более современной теории, двух элементов («предвидения» и «намеренности» (voluntariness)) требуемых в качестве всеобщих необходимых условий уголовной ответственности. И это вводит в заблуждение, поскольку то, что теоретик неверно представляет в качестве доказательства, отрицающего наличие необходимых психологических составляющих, суть на самом деле многочисленные критерии или основания, отменяющие заявление об ответственности. Но лег-

7 Для более подробного обсуждения этих и других возражений или исключений см.: Kenny C. S. Outlines ofCriminal Law. 15th ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1936. Chap. IV.

253

ко поддаться иллюзии, что точное и удовлетворительное «определение» можно сформулировать с помощью таких понятий, как «намеренность», поскольку логическая природа подобных слов аномальна и непрояснена. В указанных определениях они рассматриваются в качестве слов с положительным действием, однако, как можно увидеть из рассуждений Аристотеля в Книге III «Никомаховой этики», слово «намеренный» («voluntary») на самом деле служит для того, чтобы исключить разнородный ряд ситуаций, таких как физическое принуждение, принуждение посредством угроз, несчастные случаи, ошибки и т.д., а не для того, чтобы обозначать психологический элемент или состояние; равным образом и слово «ненамеренный» («involuntary») не означает отсутствия этого психологического элемента или состояния8. Таким образом, по отношению к убийству является

8 Так, Г-н Дж. В. С. Тернер в своем хорошо известном очерке о «психическом элементе в преступлениях в общем праве» формулирует два правила, определяющие такой психический элемент.

(Первое правило): «Должно быть доказано, что поведение обвиняемого было намеренным».

(Второе правило): «Должно быть доказано, что … он должен был предвидеть то, что его действия или бездействия с вероятностью повлекут за собой определенные последствия» (Turner J. W. C. The Mental Element in Crimes at Common Law // The Modern Approach to Criminal Law. English Studies in Criminal Science. L. Radzinowicz, J. W. C. Turner eds. London: Macmillan & Co., Ltd., 1945. Vol. I. P. 199).

Взгляд Г-на Т рнера действительно представляет собой усовершенствование предыдущих попыток «определить» психическую составляющую в преступлении, коль скоро он настаивает на том, что нет единичного условия, называемого «mens rea», а также, согласно его утверждению на странице 199, что степень «предвидения последствий» должна различаться применительно к каждому специфическому преступлению. Но, тем не менее, подобная процедура в действительности лишь запутывает понятия, которые она стремится прояснить, ибо слова «намеренный» и «ненамеренный» используются здесь так, как если бы они относились, соответственно, к наличию или к отсутствию у рассматриваемого деятеля некоего единичного условия. Так, на странице 204, Г-н Тернер дает то же самое наименование «ненамеренное поведение» классам действий, выполненных под гипнотическим внушением или при лунатизме, «чистым» несчастным случаям и определенным видам психического расстройства, опьянения, несовершеннолетия, равно как и ситуации, при которой В держит оружие и А, вопреки воле В, хватает его за руку, вследствие чего это оружие ранит С.

254

возражением то, что обвиняемый нажал на курок, будучи в здравом рассудке, но ошибочно полагая, что ружье не заряжено; или что имел место несчастный случай, поскольку пуля неожиданно отскочила от дерева; или что обвиняемый был невменяем (с точки зрения юридического определения невменяемости) или был несовершеннолетним; и является частичным возражением, «ослабляющим» обвинение с умышленного до неумышленного убийства, то, что обвиняемый сделал выстрел в пылу момента, когда он обнаружил свою жену за прелюбодеянием с жертвой. Конечно, возможно представить признание этих различных возражений или исключений в качестве демонстрации наличия единичного психологического элемента («намеренности») или двух элементов («намеренности» и «предвидения»), требуемых в качестве необходимых психологических условий (mens rea) полной уголовной ответственности. Но для определения того, что означают понятия «предвидение» и «намеренность», и того, как устанавливается их наличие или отсутствие, необходимо вновь обращаться к упомянутым разнообразным возражениям; и тогда эти общие слова принимают просто статус удобных, но порой вводящих в заблуждения кратких сводок, выражающих отсутствие всех этих различных условий, относящихся к знанию или к воле деятеля, которые устраняют или уменьшают ответственность.

Учет отменяемой природы правовых понятий помогает объяснить то, как утверждения о факте подкрепляют или опровергают юридические выводы, и, тем самым, истолковать фразы, используемые юристами для связи факта и права, когда они говорят о «юридических следствиях фактов» или «юридических выводах, сделанных на основании фактов», или о «связанных с фактами последствиях». В частности, он показывает то, насколько неверным было бы поддаваться искушению, идущему от современных теорий значения, определять значение правового понятия, скажем понятия «договор», с помощью изложения условий, при которых договоры полагаются существующими; ибо, из-за отменяемой природы рассматриваемо-

не может выразить условия, которые были бы всегда достаточными. Но, конечно, любая такая теория значения правовых понятий терпит неудачу по более существенным причинам: она не может ни передать составную природу указанных понятий, ни учесть характерные черты последних, в силу того

255

факта, что элементы в данной смеси принадлежат к различ- ным логическим типам.

Две из этих отличительных черт имеют особое значение для анализа действия и являются результатом трюизма, в соответствии с которым судья — судит; ибо с данном утверждением связаны два важных следствия. Во-первых, функция судьи, например, в случае договора9, заключается в том, чтобы сказать, имеется ли или не имеется действительный договор на основании фактически заявленных исковых требований и возражений, а также доведенных до его внимания фактов, а не на основании заявлений и фактов, которые могли бы быть представлены. Его функция не состоит в том, чтобы давать идеально правильное истолкование фактов, и если стороне (являющейся sui juris*) вследствие плохих рекомендаций или по другим причинам не удается заявить исковое требование или возражение, которые она могла бы с успехом реализовать, судья, вынося на основе фактически представленных заявлений или возражений решение по такому делу о том, что существует действительный договор, поступает правильно. Это решение не является наилучшим из тех, которые судья мог принять при данных обстоятельствах, и было бы непониманием судебного процесса утверждать о подобном деле то, что со сторонами обходились так, êàê åñëè áû договор существовал. Договор существует во вневременнум (timeless) смысле слова «существовать» («is»), адекватном для судебных решений. Вовторых, поскольку судья в буквальном смысле принимает решение относительно того, существует или не существует договор на основании представленных фактов, и его принятие не означает ни описания фактов, ни индуктивного или дедуктивного вывода из утверждения о фактах, тогда решение судьи может быть правильным èëè неправильным, ëèáî хорошим èëè плохим, и может быть подтверждено èëè отменено либо (когда решение вопроса находится вне его юрисдикции) может быть аннулировано. Чего нельзя сказать о подобном решении, так это того, что оно истинное èëè ложное, логически необходимое или бессмысленное.

Пожалуй, почти не остается аргументов, способных склонить кого-либо к тому, чтобы рассматривать судебное реше-

9 По уголовным делам могут учитываться иные соображения.

* Полностью дееспособной, действующей от своего имени / по своему праву (ëàò.). — Прим. ред. и перев.

256

ние в качестве описательного утверждения, а факты в их отношении к юридическим выводам — так же, как констатации факта в их возможном отношении к подкрепляемому ими описательному высказыванию: тем не менее, я полагаю, что уже упомянутая мною тенденция рассмотрения исключений или возражений, способных отменить иски или обвинения, просто в качестве свидетельства отсутствия некоторых необходимых условий, требуемых правом для полного определения юриди- ческого понятия, в действительности является лишь попыткой приспособить судебное решение к теоретической модели описательного утверждения; ибо она есть выражение ощущения, в соответствии с которым к делам, где договоры полагаются не существующими, «должны» относиться дела, в которых отсутствует некоторое необходимое условие, требуемое в определении договора. Но иногда право цитируется в качестве примера работы дедуктивной системы. И тогда будет говориться, что «исходя из существующего права, утверждение о фактах, установленных судьей, влечет за собой юридический вывод». Конечно, такое может быть сказано только по отношению к самым простым возможным делам, когда в рамках процесса не возникает ни одного вопроса, за исключением того, который с точки зрения здравого смысла назывался бы вопросом факта, т.е. по отношению к ситуациям, где стороны согласны с тем, что если факты складываются одним образом, дело подпадает под некоторое правовое правило, а если факты складываются иначе, оно под это правило не подпадает, и не возникает ни одного вопроса о значении или истолковании данной правовой нормы. Но даже здесь будет совершенно неверным говорить о том, что судья в этом случае осуществляет дедуктивное заклю- чение; поскольку вневременнуй юридический вывод («Смит виновен в убийстве») не вытекает из подкрепляющих его утверждений о временнум факте («Смит положил мышьяк в кофе его жены 1 мая 1944 года»); а нормы права, даже будучи воплощенными в статутах, суть не лингвистические или логические правила, но в огромной степени правила для принятия решений.

II

Если мы обратимся к тому, что происходит за пределами судов, то обнаружим, что в обыденном языке существует множество высказываний, которые, несмотря на важные разли- чия, в существенных аспектах схожи с рассматриваемой юридической смесью права и факта. Но сначала нужно выделить

257

некоторые случаи, которые, не будучи примерами этого явления, представляются важными, помогая объяснить то, почему последнее было упущено из вида.

А. Во-первых, мы, конечно, очень часто используем правовые понятия в описательных и других высказываниях, и подобные высказывания, в рамках которых мы употребляем правовые понятия названным образом, могут быть утверждениями и, следовательно, (в отличие от решения судьи, в котором правовые понятия используются в первую очередь) они могут быть истинными или ложными. Примеры этих фраз составляют очевидные случаи, когда мы указываем на людей или на вещи, исходя из связанных с ними известных юридических последствий, из их известного статуса или положения. «Кто эта женщина?» — «Она жена Робинсона и приемная дочь Смита, которая унаследовала все его состояние». «Что это в корзине для макулатуры?» — «Мой договор с Джоном Смитом».

В. Во-вторых, мы можем говорить о вещах, событиях и действиях, основываясь не на порождаемых ими известных юридических последствиях, но по их желаемому либо предполагаемому следствию или позиции. «Что вчера делал ваш отец?» — «Он составлял завещание». Следует заметить, что такое употребление может породить любопытные трудности, если позже обнаружится, что предполагаемое или желаемое правовое следствие не получило своего подтверждения. Что нам следует сказать о предложении, написанном в моем дневнике: «Вчера мой отец составил завещание», если выяснится то, что поскольку свидетелей этому не было, и у моего отца нет постоянного места жительства в Шотландии, суды отказываются признавать созданный текст в качестве завещания? Предложение в моем дневнике ложно? Полагаю, нам следуем подумать, прежде чем утверждать последнее; с другой стороны, мы бы не стали повторять эту фразу после того, как было принято судебное решение. Следует также отметить, что мы можем использовать нашу собственную правовую систему и ее понятия в целях описания вещей или лиц, ей не подчиненных, подобно

язык права с тем, чтобы заявлять или отвергать притязания. Высказывание «Вчера мой отец составил завещание» и в самом деле может быть притязанием, а не чистым описательным утверждением, хотя, конечно, оно будет нести в себе некоторую

258

информацию, поскольку с данным притязанием смешана отсылка к некоторым подкрепляющим его фактам. В качестве притязания такое высказывание впоследствии может быть подтверждено или отклонено судами, но оно не является истинным или ложным.

Во всех этих случаях, несмотря на то, что подобные фразы произносятся в повседневной жизни, в них употребляется специальная лексика права и, значит, нам нужно быть настороже относительно возможности того, что они могут выступать не в качестве описательных высказываний, хотя зачастую они действуют именно таким (описательным) образом. Но присмотритесь теперь к тем фразам, в рамках которых используемые слова получают свое значение из правовых или социальных институтов (например, института собственности), будучи при этом простыми неспециальными словами. Таковыми являются простые изъявительные предложения, в которых притяжательные термины «мое», «ваше», «его» выступают в качестве грамматических сказуемых. Такие высказывания, как «Это — мое», «Это — ваше», «Это — его», суть в первую очередь фразы, для которых юристы создали выражение «слова, имеющие юриди- ческую силу (operative)», а г-н Дж. Л. Остин — термин «перформативный» (performatory)10. Произнося названные фразы, особенно в настоящем времени, мы часто не описываем, но по сути осуществляем или совершаем действие; с их помощью мы заявляем права на собственность, даруем èëè передаем заявленные права, признаем èëè приписываем такие права, заявлены они или нет, и когда эти слова употребляются подобным образом, они связаны с подкрепляющими их фактами во многом так же, как и судейское решение. Но помимо этого, указанным фразам, особенно в прошлом и будущем времени, присуще разнообразие иных форм использования, очень трудно отделимых от того, что я назвал их первичным употреблением, и это можно показать следующим образом с помощью скользящей шкалы возрастающего приближения к чистому описательному словоупотреблению:

(а) Во-первых, имеющее юридическую силу или перформативное употребление. Фраза «это — ваше», сказанная отцом, передающим свои золотые часы сыну, обычно осущест-

10См. обсуждение им некоторых подобных случаев в работе: Austin J. L. Other Minds // Proceedings of the Aristotelian Society. 1946. Suppl. Vol. XX. P. 169—174.

259