УМК Общая теория права А.Н. Пугачев

Правовой прецедент. Административный и судебный прецедент. Прецедентное право.

Правовая доктрина. Этапы развития правовой доктрины. Отли- чие правовой доктрины от правовой теории.

Договор нормативного содержания в качестве источника права. Возрастание его роли в современных условиях. Соотношение с други- ми источниками права. Международное право и теория договора.

Канонические нормы в качестве источника права. Церковное право. Влияние положений священных писаний на развитие и совре- менное состояние правовых систем.

Нормативный правовой акт в качестве источника права. Поня- тие юридической силы нормативного правового акта. Виды норма- тивных правовых актов. Принцип верховенства закона в континен- тальных правовых системах. Конституция в системе законодательст- ва. Модельные законодательные акты.

Принципы права как источник права. История вопроса. Источники права в Республике Беларусь: соответствие романо-

германской правовой традиции. Проблемы иерархии норм различных источников в системе права. Развитие договорных начал в современ- ном праве. Влияние международного права на белорусскую систему законодательства. Верховенство права и верховенство закона.

Эволюция источников права. Обусловленность верховенства ис- точника права конкретной правовой системой.

Формы (источники) права: понятие и виды. Одним из объектив-

ных свойств права как социального регулятора является его формальная определенность, то есть определенность по форме. Правовые нормы долж- ны быть обязательно объективированы, внешне выражены, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права нельзя признать наличными, суще- ствующими, не говоря уже о том, что они без внешнего объективирования не смогут регулировать поведение.

Такая постановка вопроса может быть признана противоречащей на- личию естественного права, неотчуждаемых прав человека, что издавна противопоставляется позитивному (писаному) праву. Однако мировая практика уже показала, что развитие и полноценную реализацию права че- ловека могут найти (и находят) через их закрепление в писаном праве, в нормативно-правовых актах.

То, что издавна именуется естественном правом, с точки зрения со- временных задач и представлений составляет объективную основу права в виде правовых притязаний общества, определяющих содержание правовых предписаний. А уже дело государства – оформить это содержание в офи- циальных источниках.

61

Спроблемой внешнего объективирования права связан ряд понятий

итерминов, в которых нужно разобраться. Так, следует различать «форму права» и «правовую форму». Правовой формой именуют правовые сред- ства в целом, когда они используются для регулирования тех или иных со- циальных процессов, решения определенных социальных задач, например, когда речь идет о правовых формах регулирования экономики. А форма права – это способ фиксации, установления юридических норм, их закре- пления извне.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом случае на-

зывают внешней формой, выделяют внутреннюю форму права, под которой понимают форму его внутренней организации, способ связи элементов (то, что в теории системного подхода более точно именуется структурой).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источника- ми права. Однако и этот термин неоднозначен. Выделяют:

−источники права в формальном смысле (формы права);

−источники в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вызывают возникновение права, необходи- мость правового регулирования);

−источники знаний о праве (тексты законов прошлых эпох, летопи- си, исторические хроники и т.п.).

Говорят об источниках права также и в идеологическом смысле – правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины. Исто- рически первой формой права (источником права в формальном смысле) явился правовой обычай – обычай, санкционированный государством.

По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, ка- ким был до его санкционирования государством, но обретает при этом возможность государственно-принудительной реализации: если в процессе его нормальной реализации не сработает сила привычки, к делу подклю- чится государство. Известно высказывание древнеримского юриста Юлиа- на: «Укоренившийся обычай вполне справедливо защищаем как закон, и это есть право, которое устанавливает обыкновение».

Существует два способа государственного санкционирования обычая:

−указание на него в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

−использование его в качестве нормативной основы судебного ре-

шения.

В том случае, если норма (правило) обычая полностью воспроизве- дена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебно- го прецедента, обычай не обретает качества самостоятельного источника права (правового обычая): его норма начинает существовать в форме нор- мативного юридического акта или судебного прецедента.

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах

62

США, Великобритании, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международ- ной купле-продаже товаров 1980 г.

Второй вид источников права – судебный прецедент, который при- знавался еще в Древнем Риме (преторское право), был распространен в средние века. В настоящее время он является важным источником права в государствах, где действует англосаксонское общее право (в Великобрита- нии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судеб- ные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. При- знание прецедента источником права означает признание у суда право- творческой функции, условием чего являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание судебной системы и общества в целом, демо- кратические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят», не изобретают прецеденты, а с их помощью лишь официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми су-

дами, а только высшими судебными инстанциями. В Великобритании, на-

пример, к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата лордов.

Вбелорусской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан, хотя в литературе отмечается тенденция к такому признанию.

Всфере управленческой деятельности государства источником права

может быть административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) – это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогично- го) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный преце- дент – это судебное решение (даже единичное), в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения дела. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

Третьим видом источников норм права можно назвать нормативно- правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признает- ся во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источ- ник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуаль- ного юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-

63

правовым договором выступает соглашение субъектов права, содержащее новые юридические правила.

Договор имеет наибольшее значение для международного права, а с развитием рыночных отношений распространяется в сфере гражданского и трудового права. Можно говорить о перспективности нормативно-право- вого договора как источника юридических норм.

Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно-

правовой акт.

В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве). Существенное значение она имела в Древнем Риме. Наиболее известным римским юристам предоставлялось пра- во давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Великобритании су- дьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.

Система источников права Республики Беларусь. Для того чтобы правовые нормы были доведены до сведения населения, действующее пра- во требует своего внешнего выражения, то есть оно проявляется через оп- ределенные источники (формы). Таким образом, под источниками (фор- мами) права понимают официально признанные в том или ином обществе способы выражения и закрепления действующих юридических норм. Тер- мин «источник права» употребляется в научной и учебной литературе. В юридической же практике используются понятия, которые обозначают от- дельные виды источников права – закон, декрет, договор и т. п.

В 90-е годы ХХ столетия правовая система Республики Беларусь претерпела коренные изменения. Это связано, прежде всего, с обретением в 1991 г. государственного суверенитета (что поспособствовало формиро- ванию собственного национального права), а также с отходом от господ- ствовавшей ранее концепции социалистического права.

Проблема правового реформирования может быть освещена с не- скольких позиций, в зависимости от того, какой элемент правовой системы будет избран объектом исследования. В конструкции правовой системы, предложенной в середине 80-х годов ХХ столетия С. С. Алексеевым, при- сутствует три элемента:

−правосознание;

−система права;

−практическая юриспруденция (правовые учреждения и юридиче- ская деятельность).

Ключевым звеном в рассматриваемой триаде является ее норматив- ная часть, то, что обозначается термином «система права». Однако и ука- занный феномен может быть рассмотрен с самых разных позиций. Для по- нимания же эволюции системы права следует, прежде всего, усвоить ее ис- точники права. Не случайно ведущие ученые-юристы, занимающиеся изу-

64

чением правовых систем современности (Р. Давид, К. Цвайгерт, Х. Кетц, А. Х. Саидов, Ю. А. Тихомиров и др.), особое внимание уделяют анализу источников, нормы которых составляют систему права конкретного обще- ства. Через изучение юридических источников наиболее полно можно вы- яснить эволюцию самого права, истоки и перспективы его развития.

Исходным объектом исследования следует считать первую суверен- ную Конституцию Белорусского государства – Основной Закон 1994 г.

Изучение текста этого документа позволяет составить довольно пол- ное представление об основных параметрах действующей системы права. Большинство положений было сохранено и перенесено в текст Конститу- ции редакции 1996 г. Принципиальное значение имело закрепление в ст. 1 Конституции РБ положения о том, что Республика Беларусь провозглаша- ется правовым государством. Конкретизация данного принципа находит продолжение в ст. 7, где устанавливается связанность всех государствен- ных органов и должностных лиц государства правом. Здесь же провозгла- шался традиционный для романо-германских правовых систем принцип верховенства закона, причем под законом понимался не любой норматив- ный акт, а только тот, который принят Парламентом либо на референдуме

вустановленном порядке.

Вразвитие вопроса о соотношении национального и международно- го права ст. 8 Конституции РБ утверждает приоритет общепризнанных принципов международного права над белорусским законодательством. Отметим, что правовая природа данных принципов не воспринята одно- значно белорусскими учеными и практиками. Вероятно, здесь следует ру- ководствоваться, прежде всего, теми подходами, которые сформулированы

всамом международном праве. В частности, основываясь на ст. 38 Устава Международного суда ООН, этот авторитетный орган в одном из своих решений разъяснил, что под общепризнанными принципами международ- ного права следует понимать складывающуюся эволюционным путем обычную практику сотрудничества и взаимодействия государств-участ- ников международных отношений. Если придерживаться этой трактовки, то возникает вполне определенная проблема установления и признания для белорусских правоприменителей характера норм, содержащихся в прин- ципах такого рода, их обязательности для Беларуси как субъекта междуна- родного прав. В ч. 2 ст. 8 делается оговорка в отношении такого источни- ка, как международный договор. Его нормы не могут противоречить Ос- новному Закону, что подтверждает тезис об исключительном характере Конституции Беларуси как акте высшей юридической силы.

Конституция подтвердила и закрепила во 2 главе народное право- творчество, в результате которого на референдуме могут быть приняты ак- ты, по своей юридической силе идущие вслед за Основным Законом, так как подобная форма народного волеизъявления допустима лишь при реше-

65

нии важнейших вопросов государственной и общественной жизни (ст. 73). Конституцией Республики Беларусь 1994 г. решался вопрос о правотвор- ческих полномочиях высших органов государства. В системе законода- тельства акты Президента во всех случаях носили подчиненный по отно- шению к законам Парламента характер, что вводило четкую субордина- цию между актами по признаку их юридической силы. Ст. 146 содержала норму, согласно которой указам и распоряжениям Главы государства при- давался подзаконный характер. Для государственного устройства Респуб- лики Беларусь большое значение имело учреждение органа, обеспечиваю- щего законность в сфере правотворчества. Заключения, которыми устанав- ливалась неконституционность того или иного акта, обрели специфиче- ский характер источников права в системе законодательства. Разновид- ность норм такого рода в теории права традиционно именуют оператив- ными нормами, так как они прекращают действие иных норм, признанных в установленном порядке неконституционными. Нормативность заключе- ний Конституционного Суда не должна вызывать сомнений, так как оче- видно, что любой нормативный акт может быть отменен только другим нормативным актом. Все иные виды актов Конституционного Суда (реше- ния, послания и т.д.) нормативными качествами не наделяются, что подра- зумевала ст. 129 Конституции Республики Беларусь.

Для уяснения системы источников белорусского права большое зна- чение имела ст. 127 Конституции, где признавался нормативный характер актов Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда через возмож- ность их оспаривания в Конституционном Суде (напомним, что согласно ст. 125 Конституции РБ Конституционный Суд осуществлял контроль лишь в отношении нормативных актов в государстве). Конечно же, речь не идет о том, чтобы всем решениям указанных судов придавать нормативное значение. В качестве источников права необходимо лишь рассматривать постановления Пленума Верховного и Высшего Хозяйственного Судов, вынесенные по поводу разъяснения сложных моментов судебной практи- ки. Причем постановления, связанные со сферой уголовно-правовых от- ношений, многие ученые к источникам права не относят, так как и ранее действовавший и новый Уголовный кодекс Республики Беларусь (ст. 1 п. 2) делает очень важную оговорку о том, что указанный кодекс является един- ственным уголовным законом, действующим на территории Республики Беларусь. Признание на конституционном уровне судебного правотворче- ства является очень важным для дальнейшего развития правовой системы, однако судебного прецедента в правовой системе Беларуси не признава- лось и не признается. Акты высших судебных инстанций входят составной частью в систему законодательства, представляя собой нетрадиционную разновидность нормативного акта. В эту же категорию ст. 127 Конститу- ции отнесла акты Генерального прокурора. Оставила без изменений Кон-

66

ституция Республики Беларусь и нормотворческие полномочия местных представительных, исполнительных и распорядительных органов (ст. 121), чьи решения имеют обязательную силу на соответствующих территориях.

До принятия в 1996 году Основного Закона в новой редакции ника- ких изменений в системе права либо законодательства не произошло, но после 1996 года, ознаменовавшегося принятием принципиально нового текста Конституции Беларуси, в системе законодательства произошли ко- ренные изменения. Главное из них состоит в том, что был упразднен прин- цип верховенства закона, так как целым рядом статей Конституции 1996 г. Главе государства было предоставлено право издавать декреты и указы, которые могут и не основываться на законах Парламента (стст. 85, 101, 137). Наличие в государстве двух политических центров, правомочных принимать нормативные акты, идущие вслед за Конституцией по своей юридической силе, не способствует формированию эффективной системы законодательства, приводит к нарушению иерархических связей между нормативными актами.

В1998 г. был принят Закон о внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О порядке заключения, исполнения и денон- сации международных договоров Республики Беларусь», где ст. 15 закре- пила норму, согласно которой общепризнанные принципы международно- го права и нормы международных договоров Республики Беларусь, всту- пившие в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь права. Тем самым в Республике Беларусь был закреплен подход, согласно которому международное право приобретает превалирующий ха- рактер по отношению к национальной системе права. Это означает, что нормы международного права без длительного периода адаптации к бело- русским условиям (через инкорпорацию либо имплементацию) становятся источником непосредственно действующего в государстве права. Суды и иные правоприменительные органы могут напрямую ссылаться на поло- жения ратифицированных Республикой Беларусь международно-правовых актов. Такая законодательная новелла прогрессивна, так как позволяет Бе- ларуси быстрее интегрироваться в европейское и мировое правовое про- странство, приблизиться к общепринятым стандартам.

В2000 г. Национальным собранием был принят специальный закон, который определяет понятие и виды нормативных правовых актов Респуб- лики Беларусь, устанавливает общий порядок их подготовки, оформления, принятия (издания), опубликования, действия, толкования и систематиза- ции. Но этот Закон «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» своим предметом регулирования имеет не столько систему источников права, сколько саму систему законодательства. Поэтому иные, помимо нормативных актов, источники права в Республике Беларусь данным зако- ном не рассматриваются. Такой «закон о законах», следует признать, встречается крайне редко в правовых системах, хотя через его принятие

67

решается масса традиционно актуальных вопросов функционирования система законодательства.

Как положительную тенденцию необходимо отметить возрастание роли нормативного договора в правовом регулировании. Как источник права он используется не только в международном, но и во внутринацио- нальном праве Республики Беларусь. Наиболее распространенные его формы предусмотрены новым Трудовым кодексом, который вступил в си- лу с 1 января 2000 г. В рамках социального партнерства предусмотрено за- ключение коллективных договоров (ст. 361 ТК РБ), а также всевозможных соглашений на республиканском, отраслевом и местном уровнях (ст. 359 ТК РБ). В сфере же публичных отношений заключение административных нормативных договоров в Республике Беларусь не практикуется, хотя ис- пользование такого источника расширяет возможности выбора оптималь- ной формы осуществления исполнительной власти применительно к кон- кретным условиям, позволяет варьировать, использовать, а в необходимых случаях и заменять одно управленческое средство другим.

Отличительной особенностью современного состояния правовой системы Республики Беларусь является то, что в основе формирующегося национального права практически отсутствуют неповторимые формы его существования, то есть речь идет, прежде всего, о проявлениях традици- онного (обычного) права. Например, Гражданский кодекс Республики Бе- ларусь лишь один раз (в ст. 222) упоминает термин «обычай», когда опре- деляется порядок обращения в собственность общедоступных для сбора вещей. Основная часть норм говорит об обычно предъявляемых требова- ниях (стст. 439, 448, 451 и др.), которые при определенных условиях явля- ются модификацией правового обычая. Но упоминаемые обычно предъяв- ляемые требования ни в коем случае нельзя отождествлять с обычаями де- лового оборота, которые складываются и широко применяются в какой- либо области предпринимательской деятельности. Но действующее граж- данское и хозяйственное законодательство не признает категорию обычаев делового оборота, которые могут именоваться и торговыми обычаями. Для официального применения обычаев в Республике Беларусь оставляется очень узкая сфера. Речь идет лишь о тех случаях, когда прямые отсылки к обычаю содержатся в нормах права. Например, помимо ГК Республики Беларусь, применение обычая предусматривается Кодексом торгового мо- реплавания Республики Беларусь (стст. 98, 99, 107 и др.), в ст. 36 Закона Республики Беларусь о Международном арбитражном (третейском) суде, ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи то- варов и некоторых иных правовых актах. В современной юридической науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной страны – Беларуси – можно обнаружить всю многовариантность подходов и трактовок.

68

Помимо перечисленных источников права, законодательство Рес- публики Беларусь предусматривает и такой нетипичный вид источника, как общие принципы права, когда правоприменитель сталкивается с необ- ходимостью решения конкретного дела по аналогии права. Такой вариант предусматривается ст. 1 и ст. 72 Закона Республики Беларусь «О норма- тивных правовых актах Республики Беларусь», а также ст. 5 Гражданского кодекса Республики Беларусь.

Таким образом, основным источником права в Республике Беларусь является нормативный правовой акт. В ст. 1 Закона «О нормативных право- вых актах Республики Беларусь» под ним понимается официальный доку- мент установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащей общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Виды нормативных правовых актов определены ст. 2 этого же Закона: Виды нормативных правовых актов:

Конституция Республики Беларусь – Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий осново- полагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших об- щественных отношений.

Решение референдума – нормативный правовой акт, направленный на урегулирование важнейших вопросов государственной и общественной жизни, принятый республиканским или местным референдумом.

Программный закон – закон, принимаемый в установленном Консти- туцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам.

Кодекс Республики Беларусь (кодифицированный нормативный пра- вовой акт) – закон, обеспечивающий полное системное регулирование оп- ределенной области общественных отношений.

Закон Республики Беларусь – нормативный правовой акт, закреп- ляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных обществен- ных отношений.

Декрет Президента Республики Беларусь – нормативный правовой акт Главы государства, имеющий силу закона, издаваемый в соответствии с Конституцией Республики Беларусь на основании делегированных ему Парламентом законодательных полномочий либо в случаях особой необ- ходимости (временный декрет) для регулирования наиболее важных обще- ственных отношений.

Указ Президента Республики Беларусь – нормативный правовой акт Главы государства, издаваемый в целях реализации его полномочий и устанавливающий (изменяющий, отменяющий) определенные право- вые нормы.

69

Постановления палат Парламента – Национального собрания Рес- публики Беларусь – нормативные правовые акты, принимаемые палатами Парламента – Национального собрания Республики Беларусь в случаях, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь.

Постановление Совета Министров Республики Беларусь – норматив- ный правовой акт Правительства Республики Беларусь.

Акты Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Верховного Суда Рес- публики Беларусь), Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Бела- русь), Генерального прокурора Республики Беларусь – нормативные пра- вовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию об- щественных отношений, установленной Конституцией Республики Бела- русь и принятыми в соответствии с ней иными законодательными актами.

Постановления республиканского органа государственного управле- ния и Национального банка Республики Беларусь (Правления Националь- ного банка Республики Беларусь, Совета директоров Национального банка Республики Беларусь) – нормативные правовые акты, принимаемые колле- гиально на основе и во исполнение нормативных правовых актов большей юридической силы в пределах компетенции соответствующего государст- венного органа и регулирующие общественные отношения в сфере испол- нительно-распорядительной деятельности.

Регламент – нормативный правовой акт, принятый (изданный) Гла- вой государства, органами законодательной, исполнительной, судебной власти, а также органами местного управления и самоуправления и содер- жащий совокупность правил, определяющих процедуру деятельности со- ответствующих органов.

Инструкция – нормативный правовой акт, детально определяющий содержание и методические вопросы регулирования в определенной об- ласти общественных отношений.

Правила – кодифицированный нормативный правовой акт, конкрети- зирующий нормы более общего характера с целью регулирования поведе- ния субъектов общественных отношений в определенных сферах и по про- цедурным вопросам.

Устав (положение) – нормативный правовой акт, определяющий по- рядок деятельности государственного органа (организации), а также поря- док деятельности государственных служащих и иных лиц в определенных сферах деятельности.

Приказ – нормативный правовой акт функционально-отраслевого ха- рактера, издаваемый руководителем республиканского органа государст- венного управления в пределах компетенции возглавляемого им органа в соответствующей сфере государственного управления.

70