УМК Общая теория права А.Н. Пугачев

Понятие пробела в праве. Причины возникновения пробелов в праве. Способы восполнения пробелов в праве. Особенности примене- ния аналогии права и аналогии закона. Ликвидация пробелов в пози- тивном праве. Требования к использованию аналогии.

Реализация права: понятие и формы. Реализация права представ-

ляет собой обязательное условие существования права, без которого оно утратило бы свой социальный смысл. В юридической литературе не суще- ствует однозначного подхода к определению понятия «реализация права». Одни ученые рассматривают реализацию права как процесс осуществле- ния правовых предписаний. Другие реализацию права определяют как ко- нечный результат, как достижение полного соответствия между требова- ниями норм совершить определенные поступки или воздержаться от их совершения и суммой фактически последовавших действий.

Наиболее распространенным выступает следующее определение:

реализация права – это такое социальное поведение субъектов права,

в котором воплощаются предписания правовых норм. Другими слова-

ми, реализация права – это практическая деятельность людей, организаций по осуществлению прав и выполнению юридических обязанностей.

Существуют различные формы реализации права, которые обуслов- лены многообразием общественных отношений, отраслей права и способов правового регулирования, а также закрепления юридических требований в нормативных актах.

Формы реализации права можно классифицировать по различным основаниям:

1)по характеру правовых связей между субъектами права – в общих

иконкретных правовых отношениях;

2)по субъекту реализации права – индивидуальная и коллективная

формы;

3)по внешнему проявлению – активная и пассивная формы реализации;

4)по методу воздействия – добровольная и принудительная;

5)по правовому положению субъектов – гражданско-правовая и ад- министративно-правовая формы;

6)по характеру правореализующих действий выделяют четыре фор- мы реализации права: соблюдение, исполнение, использование и примене- ние права.

Рассмотрим подробнее последнюю классификацию.

Соблюдением называют реализацию запрещающих норм, от наруше- ния которых лицо должно воздерживаться. Социальная роль данной фор- мы реализации права заключается в том, чтобы не допустить действий, ко- торые нанесли бы вред личности, обществу и государству. Примером яв- ляется выполнение субъектом норм экологического законодательства, уго-

101

ловно-правовых норм, когда граждане не совершают краж, разбойных на- падений, и т. д. Их поведение по отношению к запретам носит пассивный характер в том смысле, что не требует от граждан каких-либо активных действий в правовой сфере.

Исполнение представляет собой реализацию обязывающих норм, вы- полнение субъектом права возложенных на него обязательств в интересах управомоченной стороны. Особенностью исполнения является то, что субъект права совершает действия, которые либо предусмотрены нормой права либо вытекают из какого-либо договора, заключенного им с другими лицами. Примером обязательств, содержащихся в нормах права, являются, в частности, конституционные обязанности (обязанность уплачивать нало- ги, нести военную службу, сохранять природу и окружающую среду). Обя- занность признается исполненной, если она выполнена вовремя, в надле- жащем месте и необходимым образом.

Использование (осуществление) прав выражается в реализации воз-

можностей, предоставляемых субъектам различных общественных отно- шений нормами права. Использование означает осуществление субъектив- ных прав участниками общественных отношений, посредством чего они удовлетворяют свои законные интересы (например, право создавать проф- союзы для защиты своих интересов; право участвовать в управлении дела- ми государства как непосредственно, так и через своих представителей

ит. д.). Использование правомочий может осуществляться как через ак- тивное, так и пассивное поведение по усмотрению субъекта.

Соблюдение, исполнение и использование норм права принято назы- вать формами непосредственной реализации права, так как правовые предпи- сания претворяются в жизнь самими участниками общественных отношений.

Применение права – это властная деятельность специально уполно- моченных субъектов по реализации предписаний правовых норм примени- тельно к реальным жизненным ситуациям и конкретным лицам и вынесе- нии индивидуально-правовых актов.

Особенностями этой формы реализации права, отличающей ее от других, является, во-первых, то, что правоприменительная деятельность осуществляется только уполномоченными на то компетентными органами

идолжностными лицами. Во-вторых, правоприменение – это один из важ- нейших видов государственной деятельности, который носит государст- венно-властный характер. В-третьих, правоприменение осуществляется в строго установленном законом порядке. В-четвертых, правоприменитель- ная деятельность осуществляется в соответствии с общепризнанными во всех странах принципами (законности, социальной справедливости, целе- сообразности, обоснованности). В-пятых, результатом правоприменитель- ной деятельности является издание индивидуального правового акта (предписания). В-шестых, правоприменительный процесс осуществляется

102

в определенной последовательности. В-седьмых, правоприменение имеет две формы выполнения своего предписания: оперативно-исполнительную, предполагающую только необходимые организационные действия (прием на работу, регистрации брака и т.п.) и правоохранительную, обусловлен- ную необходимостью охраны и защиты прав, применения наказания или предотвращения нарушений правовых норм.

Для того чтобы сформировать у субъектов права потребность, жела- ние или необходимость совершить предусмотренные в нормах права дей- ствия, реализовать государственные веления, государство использует оп- ределенные методы – обещание награды и угроза физического принужде- ния или лишения каких-либо благ.

Соблюдение правовых запретов происходит, как правило, под угро- зой наступления отрицательных для субъекта последствий в случае их на- рушения (лишение свободы, штрафы, дисциплинарные взыскания).

Исполнение обязанностей связано с обещанием награды, поскольку от субъекта требуются активные действия, хотя возможно и применение угроз.

Использование как форма реализации правовых норм предполагает заинтересованность самих участников в активном осуществлении возмож- ностей. Следовательно, использование правомочий не нуждается ни в дей- ствии запретов и ограничений, ни в обещании наград.

В правоприменительной деятельности, которая сочетает в себе и со- блюдение, и использование, и исполнение предписаний, используются оба метода.

Стадии процесса применения норм права. Применение права – сложный процесс, состоящий из нескольких связанных друг с другом ста- дий. Выделяют три стадии правоприменения:

1)установление фактических обстоятельств дела;

2)установление юридической основы дела;

3)принятие решения по делу и доведение до сведения заинтересо- ванных лиц содержания принятого решения.

Первая стадия правоприменительного процесса состоит в установ- лении юридических фактов и юридических составов. В рамках этого этапа устанавливаются лишь те факты и обстоятельства, которые предусмотрены нормой права и являются юридически значимыми (правомерными или не- правомерными).

Далее факты необходимо собрать и закрепить с помощью таких про- цедур, как составление протоколов, фотографирование, видеосъемки и пр. Затем факты исследуются, определяются их достоверность и достаточ- ность для правильного применения права.

Целью первой стадии правоприменения является установление объ- ективной истины по делу. Это достигается путем доказывания с помощью строго определенных средств (например, экспертизы, правового экспери-

103

мента, показаний очевидцев, письменных документов и т. д.). Однако есть обстоятельства, которые не нуждаются в доказывании: общеизвестные факты, презумпции, фикции. Окончательная оценка доказательств являет- ся делом правоприменителя.

В процессе доказывания необходимо:

−определить круг фактов, подлежащих установлению;

−собрать и исследовать доказательства;

−оценить доказательства, то есть определить степень правильности сведений, полученных из имеющихся в деле доказательств, и возможность принятия законного и обоснованного решения на основе этих доказательств.

Вторая стадия применения норм права – установление юридической основы дела – предусматривает поиск правоприменительным органом норм права, необходимых для разрешения дела. Нахождение норм права ведется от общего к частному, то есть вначале определяется отрасль прав, затем институт, а в рамках института уже устанавливаются конкретные нормативно-правовые предписания.

После этого необходимо проверить правильность текста того акта, в котором содержится правовая норма. Затем следует определить подлин- ность самой нормы. Для этого сравнивают ее содержание с текстом, опуб- ликованным в официальном издании, например в «Национальном реестре правовых актов Республики Беларусь». Правоприменитель должен устано- вить, не противоречит ли выбранная норма нормам Конституции и другим нормативным актам.

Установление юридической основы дела включает также выявление пределов действия выбранной нормы права во времени, в пространстве и по кругу лиц, то есть здесь необходимо определить:

1) действует ли она в момент разрешения конкретного дела; 2) действует ли норма на той территории, где это дело должно быть

разрешено; 3) распространяется ли действие нормы на субъектов, в отношении

которых она должна быть принята.

Если правоприменитель не смог найти соответствующую норму пра- ва, он действует по аналогии закона или по аналогии права. На этой стадии осуществляется толкование нормы правах целью уяснения ее содержания.

Итак, смысл данной стадии правоприменительного процесса состоит

вправовой квалификации (оценке) фактических обстоятельств дела на ос- нове избранной нормы права.

Установление фактической и юридической основы дела выступает как подготовительная стадия применения норм права. На третьей стадии процесс правоприменения завершается принятием и вынесением оконча- тельного решения компетентным органом, должностным лицом. Перед

104

вынесением конкретного решения субъект правоприменения (судья, про- курор, руководитель предприятия и т.д.) должен убедиться, что обстоя- тельства дела исследованы полно, всесторонне, их достаточно для приня- тия законного решения и что применяемая норма права относится именно к данному случаю. Решение по делу представляет собой акт применения права, определяющий конкретные права и обязанности субъектов рассмот- ренного отношения.

После вынесения решения его содержание доводится до сведения адресата правоприменителя, заинтересованных лиц и организаций, кото- рым разъясняются порядок и последствия обжалования решений. Решение имеет общеобязательное значение и подлежит неукоснительному исполне- нию государственными органами, организациями, гражданами. После это- го конкретное общественное отношение считается урегулированным.

Акты применения правовых норм: понятие, особенности и виды.

Акт применения норм права, или индивидуальный акт, представляет собой официальный правовой акт, который содержит индивидуальное го- сударственно-властное предписание, вынесенное компетентным органом

по конкретному юридическому делу.

Правоприменительные акты – это особый вид правовых актов, обла- дающих следующими признаками:

1)они принимаются компетентными органами или должностными ли- цами в строгом соответствии с законом. Государственные органы, органы местного самоуправления, реже общественные организации и должностные лица осуществляют правоприменительную деятельность в конкретных сфе- рах общественных отношений, опираясь на определенные нормы права;

2)правоприменительные акты обладают государственно-властным характером и охраняются принудительной силой государства. Все, кому адресованы содержащиеся в актах конкретные предписания, обязаны со- блюдать и исполнять их. В необходимых случаях они могут быть реализо- ваны принудительным путем;

3)акты применения права носят индивидуальный характер. Это зна- чит, что они адресованы определенным субъектам и определяют их права, обязанности и ответственность исходя из конкретной жизненной ситуации. Правоприменительные акты конкретизируют общие предписания приме- нительно к отдельным лицам, регулируют единичное отношение и имеют разовое значение;

4)правоприменительные акты имеют установленную законом форму

иточное наименование. Они могут приниматься в письменной форме (в виде самостоятельного письменного документа или письменной резолю- ции на другом документе), устно (наложение штрафа на месте), посредст- вом официальных знаков (жесты регулировщика и т.д.).

105

Акты применения норм права как документы имеют определенную структуру, состоящую из следующих обязательных элементов:

1)вводной части, которая содержит наименование правопримени- тельного акта (приказ, постановление, решение, распоряжение, приговор

идр.), название органа, должностного лица, издавшего его, время издания, конкретный адрес предприятия;

2)описательной части, в которой излагаются фактические обстоя- тельства дела и перечисляются собранные доказательства;

3)мотивировочной части, обосновывающей принятое решение. В нее входят описание добытых по делу доказательств, их оценка, доводы, кото- рыми руководствовался правоприменитель;

4)резолютивной части, излагающей содержание принятого решения, а также сведения о порядке его обжалования.

Акты применения права классифицируют на определенные виды по различным основаниям:

1)По форме внешнего выражения правоприменительные акты под- разделяются:

−на акты-документы (приговоры, указы, решения, постановления, резолюции и др.);

−на акты-действия (словесные – устные распоряжения начальника и конклюдентные – жесты постового милиционера).

2) По субъектам, применяющим нормы права, различают:

−акты представительных органов;

−акты исполнительных органов;

−акты правоохранительных органов;

−акты государственного контроля (налоговой инспекции, таможен- ного органа и др.);

−акты органов местного самоуправления.

3) По функциональному признаку выделяют:

а) акты-регламентаторы, которые выполняют следующие функции:

−определяют субъектов определенного отношения;

−указывают объем их субъективных прав и юридических обязанностей;

−предусматривают моменты возникновения конкретного правоот- ношения, условия его развития и прекращения;

б) правоприменительные акты, обеспечивающие реализацию право- отношений и достижение целей правового регулирования.

4) По предмету правового регулирования (по отраслевой принадлеж- ности) различают:

−акты конституционно-правовые;

−акты административно-правовые;

−акты уголовно-правовые;

−акты применения материального и процессуального права.

106

5) В зависимости от характера общественных отношений и приме- няемых к ним норм права правоприменительные акты подразделяются:

−на регулятивные, устанавливающие права и обязанности (приказ ректора вуза о зачислении);

−на охранительные, устанавливающие ответственность за правона- рушения (приговор суда).

6) По способу принятия акты применения права различают:

−акты, принятые коллегиально;

−акты, принятые единолично.

7)По характеру решения правоприменительные акты бывают: − запрещающими; − обязывающими;

− управомочивающими.

8)По своему юридическому значению акты применения права под- разделяются:

−на основные, содержащие завершенное решение по юридическому делу (приговор, решение суда);

−на вспомогательные, содержащие предписания, подготавливаю- щие издание основных актов (надзора и контроля).

9) В зависимости от действия во времени различают:

−акты однократного действия (наложение штрафа);

−длящиеся акты (регистрация брака, назначение пенсии и др.).

Отличие нормативно-правовых актов от актов применения пра-

ва. Акты применения права представляют собой наиболее распространен- ный вид нормативно-правовых актов. В результате они обладают свойст- вами, присущими правовым актам, и в то же время имеют свои особенно- сти как самостоятельный элемент механизма правового регулирования.

Общими признаками является то, что, во-первых, нормативные акты и акты применения права выступают разновидностью правовых актов; во- вторых, они принимаются и обеспечиваются компетентными органами, мо- гут исходить от одних и тех же органов и должностных лиц и при этом зачас- тую в одной и той же форме. Например, Президент в форму указов облекает

инормативно-правовые акты и индивидуально-правовые акты и индивиду- альные предписания. В-третьих, нормативно-правовые акты и правоприме- нительные акты являются властными по своему характеру документами, не- исполнение которых влечет за собой государственное принуждение.

Несмотря на сходство, акты применения права имеют значительные отличия от нормативного акта. К ним относятся следующие:

1)правоприменительные акты принимаются на основе нормативных

идолжны строго им соответствовать;

2)акты применения не являются источником права;

107

3)они не содержат в себе каких-то общих правил поведения, а кон- кретизируют нормы права, содержащиеся в нормативном акте, и применя- ют их к конкретному случаю, событию, к индивидуальной ситуации;

4)правоприменительные акты носят индивидуально-определенный ха- рактер, то есть они обращены к строго установленному лицу или кругу лиц;

5)индивидуальные акты рассчитаны в установленном законом по- рядке не на многократное, а на однократное применение;

6)они выступают в качестве юридических фактов, служат основа- нием для возникновения, изменения и прекращения конкретных правоот- ношений.

В ст. 3 Закона «О нормативных правовых актах Республики Бела- русь» определены акты, не являющиеся нормативными. Под ними пони- мают правовые акты, принимаемые (издаваемые) с целью осуществления конкретных (разовых) организационных, контрольных или распорядитель- ных мероприятий либо рассчитанные на иное однократное применение.

К ненормативным правовым актам относятся:

– распоряжения Президента Республики Беларусь, если иное не пре- дусмотрено Президентом Республики Беларусь;

– распоряжения председателей палат Парламента – Национального собрания Республики Беларусь;

– распоряжения Премьер-министра Республики Беларусь;

– акты прокуратуры и прокуроров, за исключением нормативных правовых актов Генерального прокурора Республики Беларусь;

– акты органов записи актов гражданского состояния;

– иные правовые акты, не являющиеся нормативными в соответствии

счастью первой настоящей статьи.

Правовые акты, перечисленные в чч. 2, 7 – 11, 16, 17 ст. 2 настоящего Закона, могут иметь ненормативный характер.

Пробелы в праве: понятие и способы их устранения и преодоле-

ния. В правоприменительной практике довольно часто встречаются слу- чаи, когда компетентный орган или должностное лицо не могут разрешить имеющееся в правотворчестве юридическое дело из-за отсутствия кон- кретных правовых норм или их частей, прямо регулирующих обстоятель- ства рассматриваемого дела. Такая ситуация означает наличие пробела в действующем позитивном праве.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в дейст-

вующем законодательстве конкретных норм, необходимых для регулиро- вания отношений, имеющих правовой характер. Пробел в праве имеет ме-

сто, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение, и если такое отношение входит в сферу право- вого регулирования.

108

Пробелы в праве представляют собой негативное явление, которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечно же, дестабилизирует существующий общественный порядок.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. К объективным относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, яв-

лений, которые не предвидел и не мог предвидеть законодатель, и которые действующими нормами права еще не предусмотрены.

Субъективные причины связаны, во-первых, с несовершенством за- конодательства, ошибками и упущениями самого законодателя, его неком- петентностью, неспособностью достаточно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вто- рых, с недостатками юридической техники, порождающими несовершен- ство нормативно-правового регулирования.

Пробел в праве может быть восполнен или путем создания компе- тентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополни- тельного законотворчества, то есть путем устранения пробела, или путем преодоления пробела с помощью юридической аналогии, которая позволя- ет лишь временно преодолеть, но не устранить пробел для разрешения конкретного дела.

Под аналогией понимается определенное сходство между различны- ми явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на описание подобного процесса.

В теории права различают два вида аналогии, или два способа вре- менного преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на ос- нове правовой нормы, регулирующей похожие отношения (случаи), близ- кие по своему значению и характеру. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. Так, пробелы гражданского права следует разрешать на основе норм этой отрасли права, а при нена- хождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких от- раслях законодательства и в законодательстве в целом.

Таким образом, применение аналогии закона предполагает соблюде- ние определенных условий:

−наличие отношения, требующего правового регулирования;

−отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;

−существование другой нормы права, регулирующей сходные, ана- логичные отношения, на основе которой данное дело и решается;

−отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

−применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

109

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда не- возможно подобрать конкретную норму, регулирующую сходные отноше- ния, то есть невозможно использовать аналогию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений нацио- нального права. Ориентирами в данном способе преодоления пробелов мо- гут быть общепризнанные принципы и нормы международного права, об- щие нормы конституций. Так, применение аналогии права в гражданском праве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из об- щих начал и смысла гражданского законодательства и требований добро- совестности, разумности и справедливости.

Аналогия права как способ преодоления пробелов возможен, если:

−имеется отношение, требующее правового реформирования;

−отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;

−отсутствует и норма права, которая бы регулировала сходные от- ношения;

−дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:

−выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусмат- ривает ее применение к другим случаям;

−используемые по аналогии положения права не должны противо- речить действующему законодательству;

−аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, нако- нец, в общих принципах и смысле права.

Вопросы для самопроверки

1.Дайте понятие реализации права.

2.Выделите стороны реализации права.

3.Что такое объективная и субъективная стороны реализации права?

4.Как связаны реализация права и правотворчество?

5.Какие подходы к реализации права существуют в юридической литературе?

6.Назовите основные формы реализации?

7.Что такое соблюдение и через реализацию каких норм оно осуще- ствляется?

8.Что такое исполнение и через реализацию каких норм оно осуще- ствляется?

9.Что такое использование и через реализацию каких норм оно осу- ществляется?

110