Белов с.А.:

Самая важная и основная функция протокола – это основание для возбуждения производства об адм.правонарушении. В протоколе излагается основная информация о содеянном, сведения о привлекаемом лице, о потерпевших, свидетелях, иных собранных доказательствах и т.д. В протоколе также содержится первоначальная квалификация содеянного. С момента составления протокола об адм.правонарушении дело считается возбужденным (ч.4 ст.28.1).

Самая проблемная функция протокола – это протокол как доказательство. Честно говоря, у САБ иногда возникает ощущение нереальности происходящего, потому что кажется, что любой квалифицированный юрист должен понимать, что протокол – это не доказательство, а процессуальный документ, который фиксирует определенные сведения. Это форма возбуждения производства, процессуальный акт о возбуждении дела. Самое парадоксальное – в КоАП протокол почти прямо назван доказательством («…на основании протокола и иных доказательств»). В протоколе есть разделы, которые содержат указания на доказательства! Свидетели, например, объяснения лица, в отношении которого возбуждено производство – вот доказательства. Но судьи и иные должностные лица, рассматривающие дела, чаще всего под протоколом (по САБ) понимают фиксацию сведений, которые стали известны лицу, уполномоченному на составление протокола. Например, наблюдение сотрудником ГИБДД нарушения ПДД. То, что он видел – вот доказательство!!! Но он фиксирует их в протоколе – и протокол якобы становится формой изложения ставших ему известных сведений. В этом случае протокол и должен так оцениваться – какие могут быть возражения против того, что инспектор может быть наблюдателем правонарушения. Но тогда протоколу должна быть придана соответствующая оценка – может, этот инспектор видел, как заехал одним колесом на разделительную полосу, за 300 метров, когда еще солнце светило в глаза. Либо когда приходит письмо с жалобой на громкую музыку по ночам – на основании письма составляют протокол. Должна быть адекватная оценка протокола такого – видел или нет, на месте нарушения был или нет!!! С этим со всем судьям и иным должностным лицам неохота разбираться. Ладно должностные лица – есть понятие чести мундира, мол нет оснований не доверять сотрудникам ГИБДД, мол они не заинтересованы лично в рассмотрении материалов дела и нет их интереса личного. Нередко постановления судей обосновываются так – событие нарушения и вина лица подтверждаются протоколом – и ВСЕ!!! Ладно, когда лицо, составившее протокол, выносит постановление – себе верит, ясное дело. Но вот в судах – указывают на протокол, говорят о вине, подтвержденной по сути процессуальной бумагой, мол он и подтверждает вину. Протокол не должен считаться доказательством – должен оцениваться с т.з. тех доказательств, которые за ним стоят. А сами доказательства уже должны оцениваться судьей, привлекающим к ответственности. Если протокол признается доказательством – это противоречит самой канве процессуальных гарантий и процессуальной формы разбирательства. В КоАПе нет такого доказательства как непосредственное наблюдение лица, имеющего право составлять протокол. Есть как основание вроде для возбуждения дела. Раз это доказательство, оно должно оцениваться в совокупности с иными доказательствами, должно проверяться строго и формально на соответствие закону (как с т.з. оформления, так и с т.з. допущения, оснований получения)! Но не сам протокол!

Важная вещь – первоначальная квалификация дела. Смысл предварительной квалификации в протоколе – вопросы должностной подведомственности (общий принцип – право на составление протокола и на вынесение решения по делу относится к компетенции одного органа; п.3 Постановление Пленума ВС – судья по протокольной квалификации устанавливает подведомственность свою по делу). Тем более принцип доведения до привлекаемого лица информации, в чем его действительно обвиняют. Применительно к протоколам об адм.правонарушениям довольно существенно, какую первоначальную квалификацию дает лицо, составляющее протокол – переквалификация возможна без ухудшения условий привлекаемого лица. Но последующая переквалификация после составления протокола возможна. В соотв.с Постановлением Пленума ВС №5 (п.20) переквалификация с первоначальной возможна, но не абсолютна – она должна быть в рамках одного родового объекта с первоначальной квалификацией, «при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения». Нельзя переквалифицировать на иной родовой объект – потому что придется составлять иной протокол, иное производство – а это меняет круг доказательств, иные обстоятельства, которые должны быть зафиксированы. Не говоря о том, что родовой объект меняет подведомственность. Первый критерий – в рамках родового объекта. 2 концепции – по содержанию раздела II, либо по перечню сфер законодательства из стст. 4.5, 28.7. По условиям задачи соблюдено.Теперь про недопустимость ухудшения положения лица – откуда это взято вообще?!

Принцип один протокол – проверяющие органы составляли один протокол и в отношении ДЛ, в отношении работника и ЮЛ. Суды находили несколько причин неприемлимости такого протокола – условия противоправности разные (1). ДЛ несет ответственность только в связи с неисполнением или ненадлежащем исполнении должностных или служебных обязанностей – выяснению подлежал круг обязанностей именно и только ДЛ. Кроме того, когда составляется протокол, могут быть ситуации, когда одно и то же деяние попадает под разные статьи в зависимости от субъекта. Часто бывает в налоговом праве. Немаловажный вопрос – какие органы и лица могут составлять протокол, а также рассматривать дела. В отношении должностных лиц решения выносятся – ДЛ органов ИВ, либо судами ОЮ, а в отношении организаций – АС. Теоретический аргумент – каждое производство в отношении каждого лица должно вестись отдельно, в отношении каждого лица производство ведется отдельно – должны быть все элементы в отношении конкретного лица – протокол и постановление в отношении конкретного лица.

Если один протокол в отношении нескольких правонарушений одного лица – могут быть варианты. С идеальной совокупностью проблем в принципе нет. Если совокупность реальная – могут появиться объективные препятствия к рассмотрению дела, т.к. в одном протоколе должны даваться описания объективных сторон разных правонарушений, а не только номера статей.

Дополнительно – самостоятельное обжалование протокола является невозможным. Это теоретически противоречит концепции юридически-значимого действия, только оформляющего материальные основания возникновения адм.правоотношений. Тем более, это нашло подтверждение в п.7 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.09 №9.