ОРД

при условии ненанесения ущерба жизни и здоровью людей и непричинения вреда окружающей среде (ч. 3 ст. 6).

Специальные условия проведения ОРМ

Все специальные условия можно условно разделить на четыре группы.

Первая группа содержит исключение из второго общего условия и касается особых правил проведения ОРМ в отношении отдельных категорий лиц. В законодательстве указаны следующие категории лиц, в отношении которых установлены ограничения в проведении ОРМ:

1)Президент РФ (см.: Конституция РФ, гл. 52 УПК);

2)депутаты Государственной Думы и Совета Федерации РФ (см.: ст. 22 – 25, 98 Конституции, Федеральный закон от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ»; гл. 52 УПК);

3)судьи (см.: ст. 122 Конституции РФ, Закон РФ от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в РФ», гл. 52 УПК);

4)адвокаты (см.: ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»);

5)прокуроры и следователи органов прокуратуры (см.: ст. 42 Федерального закона от 17.01.1992 г. «О прокуратуре РФ»)

идр.61

Вторая группа специальных условий предусмотрена в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД и касается проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища.

Такие ОРМ допускаются только на основании судебного решения и при наличии информации:

– о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

61 См. подробнее об этом: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учеб-

ник. С. 305 – 321.

71

–о лицах, подготавливающих, совершающих или совершив-

ших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

–о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России.

Анализируемое условие должно распространяться не только на ОРМ, указанные в п. 8 – 11 ст. 6 ФЗ об ОРД, но и на любые другие,

входе которых ограничиваются отмеченные конституционные права (наблюдение, сбор образцов с проникновением в жилище, сбор образцов голоса путем прослушивания телефонных переговоров и др.)62.

Судебное решение выносится в форме постановления судьи. Основания и порядок вынесения такого судебного решения раскрыты в ст. 9 ФЗ об ОРД.

Кроме судебного решения для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права, необходимо наличие информации о преступлениях или о явлениях, создающих угрозу для безопасности России.

Для получения санкции необходимо иметь информацию по определенному кругу преступлений, по которым обязательно производство предварительного следствия. Согласно ч. 2 ст. 150 УПК производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел, по которым производится дознание (ч. 3 ст. 150 УПК). Кроме того, согласно ч. 1 ст. 434 УПК производство предварительного следствия обязательно по уголовным делам в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 433 УПК.

Третья группа – это условия «экстренного характера». В ФЗ об ОРД указаны три таких комплексных условия (см. ч. 3, 6 и 10 ст. 8 ФЗ об ОРД).

Рассмотрим первое из них. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, (а) на основании мотивированного по-

62 См., например: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 76.

72

становления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, предусмотренных ч. 2 ст. 8

ФЗ об ОРД (речь идет об ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина) с (б) обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов, при этом (в) в течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение (ч. 3 ст. 8).

Второе из рассматриваемых комплексных условий изложено в ч. 6 ст. 8 ФЗ об ОРД. В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем ОРО, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

Требование законодателя уведомлять суд в данной ситуации вполне обоснованно и необходимо, поскольку такое уведомление является дополнительной гарантией законности осуществления ОРД, связанной с ограничением конституционных прав людей на тайну телефонных переговоров. Это уведомление позволяет суду в необходимых случаях проверить обоснованность прослушивания, наличие согласия «прослушиваемого» лица, законность получения согласия на его проведение63.

Третье условие предусмотрено в ч. 10 ст. 8 ФЗ об ОРД. В ней изложены правила проведения ОРМ, проводимых с целью обеспечить безопасность ОРО.

ОРМ, обеспечивающие безопасность ОРО, проводятся в соответствии с ФЗ об ОРД и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами. По основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, разрешается осуществлять действия, указанные в п. 8- 11 ч. 1 ст. 6, без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Подчеркнем, что в рассматриваемом случае не требуется получения разрешения судьи на проведение отдельных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Это обусловлено полу-

63 См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 89.

73

чением согласия лица на ограничение какого-либо его права. Однако эти ОРМ допустимо проводить только в целях обеспечения безопасности ОРО. Следовательно, для осуществления ОРМ в иных целях (например, для обеспечения безопасности некоторых защищаемых лиц согласно нормам Закона о государственной защите) требуется получение санкции судьи.

Четвертая группа – это особые правила проведения так называемых «острых» ОРМ. Они содержатся в ч. 4, 7, 8 ст. 8 ФЗ об ОРД.

Во-первых, оперативный эксперимент, оперативное внедрение должностных лиц ОРО, а равно лиц, оказывающих им содействие, а также проверочная закупка и контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8). При этом согласования с судом или уведомления прокурора ФЗ об ОРД не требует. Перечни органов, руководители которых имеют право утверждать такого рода постановления, определяются актами соответствующего ОРО.

Во-вторых, оперативный эксперимент проводится только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8).

В-третьих, прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях (ч. 4 ст. 8).

2.4. Содержание отдельных видов оперативно-розыскных мероприятий

Ни ФЗ об ОРД, ни иные открытые нормативные правовые акты не дают определений видов ОРМ (перечислены лишь их названия), не регулируют обязательный порядок их проведения, полный состав участников, способы закрепления результатов, названия и формы составляемых документов и т.д.

74

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и документированию имеются в секретных нормативных актах МВД России, ФСБ России, ФСКН России и других правоохранительных органов. Однако, во-первых, эти требования сформулированы довольно кратко; во-вторых, они чаще имеют слишком обобщенный или рекомендательный характер; в-третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим нормативным правовым актам.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе негативные, последствия. Наиболее распространенные из них – это самое широкое разнообразие и противоречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки допустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т.д. Отсутствие в нормативных правовых актах открытого характера определений видов ОРМ, порядка их проведения и способов фиксации результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим (например, оперативного эксперимента – наблюдением), проводить под видом законных ОРМ мероприятия, не предусмотренные в законе64.

Ввиду отсутствия определенных законодательных процедур, в настоящей работе изложены самые общие положения о содержании отдельных ОРМ, которые практически не вызывают разночтений в специальной литературе.

1. Опрос – это ОРМ, заключающееся в сборе (добывании) информации в процессе непосредственного общения оперативника или по его поручению другого лица с человеком, который осведомлен или может быть осведомлен о лицах, фактах и об обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД65.

Опрос как форма беседы (общения) может происходить как конфиденциально (негласно), так и открыто (гласно).

Опрос в негласной форме имеет место, когда опрашиваемый не знает, что участвует в опросе, т.е. он не осведомлен о том, что его

64См.: Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о незаконном обороте наркотиков: Практич. пособие. М., 2005. С. 6 – 7.

65См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 322.

75

собеседник собирает информацию для решения задач ОРД. Для этого проведение опроса допускается с использованием мер конспирации, зашифровки опрашивающим своей личности, статуса либо его участия в беседе в качестве лица, которым он фактически не является. Это обусловлено полномочиями ОРО. В частности, право использования в целях конспирации документов, зашифровывающих личность должностных лиц и граждан, оказывающих им содействие, позволяет выступать в качестве и от имени вымышленных лиц, которые значатся в специальном документе.

Опрос в гласной форме означает, что опрашиваемое лицо знает, что его собеседник собирает информацию для решения задач ОРД (хотя о конечных, настоящих целях вопросов может и не догадываться).

Опрос может происходить как при непосредственном зрительном восприятии опрашиваемого и опрашивающего, так и без такового – посредством использования технических средств (например, телефонной связи или в Интернете).

Использование технических средств, а также задействование в проведении рассматриваемого ОРМ частных лиц не образует опосредованной формы общения. Неотъемлемой чертой опроса представляется непосредственность общения субъекта с объектом независимо от того, кто выступает в качестве субъекта – сам оперативник или по его поручению другое лицо.

При проведении опроса как ОРМ законодатель не предъявляет каких-либо требований к его осуществлению и не устанавливает ограничений. Исходя из этого возраст, пол, физическое и психическое состояние опрашиваемого не являются препятствием к проведению опроса, которое может диктоваться практической целесообразностью и ограничиваться только нормами этики и морали. Например, опрос несовершеннолетнего в отличие от допроса не требует присутствия педагога при его проведении. Представляется допустимым и проведение опроса больного, в частности жертвы преступления, если его состояние позволяет провести такую беседу. Опрос потерпевшей женщины, в том числе об обстоятельствах преступления, носящих интимный характер, может быть проведен не только женщиной, но и мужчиной.

Опрос может проводиться в любом месте и в любой обстановке. Время, место проведения опроса зависят от конкретных обстоя-

76

тельств – он может проводиться как в служебном помещении ОРО, так и в любом другом месте, где находится опрашиваемое лицо (на улице, в транспорте, по месту работы или жительства, на месте происшествия и др.). Принудительный привод лиц для проведения опроса по общему правилу не допускается. Исключение составляют ситуации, предшествующие задержанию лиц по подозрению в совершении преступления.

В ходе опроса может использоваться аудио-, видеозаписывающая и иная фиксирующая информацию аппаратура – как открыто, так и втайне от опрашиваемого. Поскольку использование аппаратуры не характеризует сущность опроса, а является лишь средством фиксации информации, то согласия на ее использование не требуется. Исключение составляет опрос с использованием полиграфа («детектора лжи»), при проведении которого необходимо письменное согласие опрашиваемого. Опрос с помощью полиграфа – разновидность такого ОРМ, как опрос с использованием технических средств, и представляет собой проводимую по специальным методикам беседу с опрашиваемым лицом с фиксацией его психофизиологических реакций на задаваемые вопросы с целью оценки достоверности сообщаемой лицом информации66.

Лицу, в отношении которого проводятся гласные ОРМ в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, предоставлено право отказаться свидетельствовать против себя, а также должна предоставляться возможность воспользоваться помощью адвоката. При этом не имеет значения, проводится ли ОРМ в рамках уголовного дела или до возбуждения уголовного дела. По буквальному смыслу ст. 48, 49, 51 Конституции РФ право отказаться свидетельствовать против себя, право на адвоката возникает у лица независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отноше-

66 См., например: Инструкцию о порядке использования полиграфа при опросе граждан, утверждена Приказом МВД от 28.12.94 № 437; Инструкцию о порядке проведения ОРМ – опроса в виде специального психофизиологического исследования в Федеральных органах налоговой полиции (ФОНП), утв. Приказом Федеральной службы налоговой полиции (ФСНП) РФ от 24.09.2002 № 42 (ввиду упразднения органов налоговой полиции указанная инструкция фактически утратила силу, однако представляет исследовательский интерес).

77

нии этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения: удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

Эти положения применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативнорозыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении.

Опрос является составной частью не только ОРД, но и других видов правоохранительной деятельности, например частной детективной, административной, уголовного судопроизводства; опрос могут проводить адвокаты. Однако такие опросы не тождественны опросу в ОРД и имеют существенные отличия. Например, опрос в уголовном судопроизводстве называется допросом и имеет отличных от ОРД участников, наделенных иным процессуальным статусом и обязанностями; его проведение регламентировано УПК, и цель его проведения заключается в собирании фактических данных, их последующей оценке и использовании в процессе доказывания по уголовному делу.

В частной детективной, адвокатской деятельности проведение опроса имеет широкое распространение, однако он допускается лишь с согласия предполагаемых объектов и лицами, не являющимися субъектами ОРД, для достижения целей и решения задач, не обязательно совпадающих с целями и задачами ОРД.

Результаты опроса, проведенного в гласной форме, при согласии опрашиваемых могут быть оформлены объяснением (заявлением, протоколом явки с повинной), если опрашиваемый не согласен на разглашения факта сообщения им информации оперативни-

78

ку, то его опрос оформляется рапортом67 должностного лица при соблюдении конфиденциальности беседы с указанием на применение технических средств ее записи. Например, если опрос проводился в порядке ст. 109 УПК, то его данные могут быть оформлены письменным объяснением лица по фактическим обстоятельствам, о которых ему были заданы вопросы в ходе опроса.

Если опрос проводился в негласной форме, то полученные сведения оформляются рапортом, справкой68 должностного лица, проводившего опрос. К акту могут прилагаться аудио-, видеозаписи и прочие технические носители информации.

2.Наведение справок – ОРМ, направленное на получение информации о физических лицах, о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД, путем непосредственного изучения документов, материалов, баз данных, направления запросов на предприятия, в учреждения и организации, другим юридическим, а также физическим лицам, которые располагают или могут располагать указанной информацией69.

Получение или собирание информации при наведении справок представляет собой процесс истребования официальных документов, составление запросов и получение необходимой для решения задач ОРД информации в виде ответов на поставленные вопросы, данных официальных криминалистических и оперативных учетов

идр. В зависимости от статуса информации обращение за ее получением или предоставлением возможности ознакомления с содержащими ее источниками может быть как письменным, так и устным.

Законные требования оперативных сотрудников обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым эти требования предъявлены (ч. 2 ст. 15 ФЗ об ОРД), следовательно, ОРО имеют право безвозмездно получать от указанных субъектов информацию, необходимую для исполнения своих функцио-

67Рапорт – это оперативно-служебный документ, содержащий фактическую

информацию, которую исполнитель считает необходимым (или обязан) довести до соответствующего руководителя.

68Справка – это оперативно-служебный документ, служащий средством фиксации информации, которую оперативник получил либо непосредственно, либо опосредованно (например, через лицо, оказывающее содействие).

69См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 326.

79

нальных обязанностей. Юридическими лицами являются российские правоохранительные органы и спецслужбы, суды, иные органы публичной власти, учреждения и организации (включая общественные и частные), в распоряжении которых находится предмет наведения справок (паспортные столы, органы ЗАГС, справочные и аварийные службы и др.). Физические лица как адресат наведения справок: исследуются связи изучаемого лица (родственники, близкие лица и знакомые), специалисты в различных областях искусства, науки, техники и ремесла (коллекционеры, архивариусы и др.)70.

Сведения конфиденциального характера могут быть официально затребованы только по письменному запросу, причем далеко не все конфиденциальные сведения могут быть получены ОРО (например, адвокату запрещается сообщать любые сведении об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием).

Рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие осуществляется гласно или негласно в зависимости от характера собираемой информации и ее исполнителей. В целях сбора информации от источников, располагающих ее носителями, материалами, документами и др., представляется допустимым не только ее получение по официальным запросам, но и с использованием тактических приемов, мер конспирации.

Наведение справок может осуществляться как непосредственно должностным лицом ОРО, так и при помощи конфидентов. Получение информации из источников, имеющихся у частных лиц, может сопровождаться снятием копий документов либо их изъятием с согласия этих лиц.

Полученная в итоге наведения справок информация, как правило, документируется. Эти сведения оформляются в виде справ- ки-меморандума (справки), акта оперативника, который его проводил, и др. В оперативно-служебном документе указывается основание для наведения справок и другие обстоятельства. Если из запрашиваемого адресата ответ получен в письменной форме, то документ приобщается к акту. К нему также могут прилагаться ау-

70 См.: Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и отве-

ты. Кн. 2. С. 47 – 48.

80