ОРД

вия или суда». Более широкое понятие, предназначенное для целей ОРД, содержится в Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/36/201/286/410, согласованной с Генеральной прокуратурой РФ. В соответствии с п. 1 этого документа результаты ОРД – «…фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности“ порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.) … В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий … результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)»93.

Из указанных нормативных определений следует ряд важных выводов.

Во-первых, результаты ОРД не являются доказательствами, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства (ст. 74 УПК РФ)94. В п. 4 определения Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 № 18-О уточняется, что результаты ОРД яв-

ляются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые,

93СПС «Консультант Плюс». В литературе встречается немало доктринальных определений понятия «результат ОРД» (см. об этом: ГромовН.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание и использование результатов опе- ративно-розыскной деятельности: Учеб. пособие. М., 2006. С. 109 – 111).

94См. об этом, например: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 51 – 55; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2002. С. 54 и др.

101

будучи полученными с соблюдением требований ФЗ об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона95.

Во-вторых, результаты ОРД – это только те сведения, которые получены в точном соответствии с ФЗ об ОРД. Это означает, что нарушение в ходе проведения ОРМ этого Федерального закона может повлечь за собой невозможность использования их результатов в уголовном судопроизводстве. Статья 4 ФЗ об ОРД в правовую основу ОРД включает не только Конституцию РФ и федеральные законы, но и принятые в соответствии с ними иные правовые акты федеральных органов государственной власти. Возникает вопрос: повлечет ли нарушение этих правовых актов, например ведомственных инструкций, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, невозможность использования результатов ОРД? Ю.П. Гармаев считает, что такие нарушения могут повлечь, но не обязательно влекут запрет на использование полученных сведений в уголовном процессе96.

Думается, что ответ на этот вопрос зависит от нескольких обстоятельств.

1.Подзаконный нормативный акт не должен вступать в противоречие с законом как с актом большей юридической силы. Если ведомственная инструкция допускает отступления от требований ФЗ об ОРД, например, в части ограничения конституционных прав граждан, она в этой части не подлежит применению. Следование же оперативных сотрудников этой инструкции вопреки закону сделает невозможным процессуальное использование результатов ОРД, ибо суд при оценке результатов обязан будет руководствоваться законом, а не противоречащим ему подзаконным актом.

2.Подзаконные нормативные акты могут содержать разные по своему назначению нормы. Это могут быть, допустим, правила документирования результатов ОРД (см., например, п. 5 – 7 названной межведомственной Инструкции от 13 мая 1998 г., которые содержат требования к результатам ОРД, представляемым органу дознания, следователю, прокурору или в суд). Эти правила направ-

95См.: СПС «Консультант Плюс».

96См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 6.

102

лены на обеспечение достоверности оперативно-розыскной информации, а значит, и будущих доказательств. Их нарушение может повлечь невозможность процессуального использования результатов ОРД. Если же установленные ведомственными нормативными актами положения касаются вопросов, которые не могут повлиять на достоверность получаемой информации (например, планирования ОРМ или организации взаимодействия между различными службами), то отступление от установленных правил в этих вопросах не будет препятствием для введения результатов ОРД в уголовный процесс (см., например, п. 16 Инструкции).

Использование результатов ОРД в уголовном судопроизводстве – это одна из форм реализации результатов ОРД, под которой понимается доведение результатов ОРД уполномоченным на то оперативно-розыскным законодательством субъектом до непосредственного потребителя97. Ими могут являться не только орган дознания, следователь, прокурор, суд, но и сами органы, осуществляющие ОРД, разведывательные и контрразведывательные органы, судебные приставы-исполнители, уголовно-исполнительные органы и др.

К сожалению, уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает никаких правил использования результатов ОРД, хотя на необходимость такого регулирования уже неоднократно указывалось в юридической литературе и в правоприменительной практике98. Единственная норма, посвященная данному вопросу, – ст. 89 УПК гласит: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Данная норма неоднократно подвергалась критике в силу своей противоречивости и практической невостре-

97См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Авт.-сост. А.Ю. Шумилов. 5-е изд., испр. и доп. М., 2003. С. 142.

98См., например: Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Т.Г. Морщаковой по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки Чер-

новой И.Г. от 14.07.1998 г. № 86-О // СЗ РФ. 1998. № 34. Ст. 4368; Дидоренко И.А.,

Кириченко С.А., Розовский Б.Г. Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве. Луганск, 2000. С. 52 – 53; Громов Н.А. Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 75 и др.

103

бованности99. Толкуя эту норму от противного, можно сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД могут использоваться в доказывании100. Некоторые другие нормы УПК косвенно допускают возможность учета оперативной информации. В частности, в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК в качестве одного из поводов к возбуждению уголовного дела названо сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иного, помимо заявления и явки с повинной, источника. Таким источником вполне могут быть результаты ОРД101. Или: п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК наделяет следователя правом давать поручения органам дознания о производстве в том числе оперативно-розыскных мероприятий. Логично предположить, что полученную в результате этих мероприятий информацию следователь предполагает как-то использовать в ходе расследования по уголовному делу. Все остальные вопросы реализации результатов ОРД в уголовном процессе решаются уже много лет на основе законодательства об ОРД и прецедентов. С точки зрения органов уголовного преследования использование возможностей ОРД сегодня является одним из основных резервов в борьбе с преступностью и в повышении результативности расследования102.

Исходя из содержания ст. 11 ФЗ об ОРД можно выделить следующие основные направления использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве:

1)в качестве повода и основания для возбуждения уголовного

дела;

2)для подготовки и осуществления уголовно-процессуальных действий (следственных, судебных);

3)в доказывании по уголовным делам.

99См., например: Поляков М.П. Использование результатов ОРД в доказывании // Материалы международной научно-практической конференции «Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и препода-

вания». М., 2004. С. 183.

100См.: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). М., 2003. С. 90.

101См. об этом: Торбин Ю. Особенности использования результатов опера- тивно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела по ст. 210 УК РФ // Уголовное право. 2006. № 4. С. 88.

102См.: Колмогоров В.В. Следствие ищет новые пути борьбы с преступностью // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 8.

104

3.2. Представление результатов оперативнорозыскной деятельности органам дознания, следователю, прокурору и суду

Можно выделить две формы представления результатов ОРД указанным субъектам: непроцессуальную и процессуальную.

В непроцессуальной форме может представляться информация, ориентирующая следователя, например, о местонахождении объектов, имеющих значение для дела (например, местонахождении орудия преступления), о действиях и поведении лиц, причастных к расследуемому преступлению (сведения о преступной деятельности подозреваемых и обвиняемых; сведения о действиях различных лиц по сокрытию преступлений; сведения о действиях или намерениях совершить действия, препятствующие расследованию; данные о лицах – носителях указанных сведений и вещественных образованиях, которые могут стать источником этих сведений).

Использовать эту информацию возможно двояким путем: непосредственно и путем преобразования источника оперативной информации в источник доказательства (опосредованно).

Использовать эту информацию непосредственно можно следующим образом:

–учитывать ее при определении направленности расследования и конструировании версий о личности вероятного преступника, о местонахождении орудий, средств совершения преступления, имущества, добытого в результате преступления и т.п.;

–для определения на ее основе очередности и характера следственных действий;

–для обоснования конкретных процессуальных действий, например задержания с поличным, наложения ареста на имущество обвиняемого или иных лиц, осмотра места происшествия;

–для достижения превосходства в ранге рефлексии; оперативная информация в этом случае выполняет функцию "обратной связи", позволяя следователю оценить свои действия "глазами партнера" по его высказываниям третьим лицам;

105

–учитывать ее при оценке следственной ситуации для принятия тактического решения103.

Особого порядка представления информации в данном случае не предусмотрено; пределы представления сведений, полученных в ходе ОРД, определяются оперативными сотрудниками с учетом требования сохранять государственную и служебную тайну (ст. 12 ФЗ). Передача информации может документально не оформляться. Подобное взаимодействие имеет место, например, в рамках деятельности совместных следственно-оперативных групп по пресечению и расследованию деятельности организованных преступных групп.

О процессуальной форме представления результатов ОРД идет речь, когда представление осуществляется согласно нормативно установленной процедуре.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такими актами являются,

вчастности:

–Инструкция «О порядке представления результатов оператив- но-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденная приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от

13 мая 1998 г. № 175/226/36/201/286/410, согласованная с Генераль-

ной прокуратурой РФ (далее – Межведомственная Инструкция);

–Временная инструкция «О порядке представления оперативными подразделениями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ результатов оператив- но-розыскной деятельности органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору или в суд», утвержденная приказом ФСКН РФ от 12.05.2006 № 147 (далее – Инструкция ФСКН)104;

103О непосредственном использовании оперативной информации по делам, например, об организации преступного сообщества (преступной организации) см.: Торбин Ю. Указ. соч. С. 90. См. также: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 93 – 94; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: Метод. пособие. М., 2000. С. 34 – 37.

104См.: СПС «Консультант Плюс».

106

– в каждом ОРО приняты подзаконные нормативные акты, в которых правила работы с результатами ОРД детализированы применительно к специфике работы.

Указанные инструкции не только определяют понятие результатов ОРД, раскрывают основные направления их использования, но и содержат правила, предназначенные обеспечить при передаче результатов ОРД конспирацию, сохранность государственной и служебной тайны. Также инструкции содержат требования к содержанию и оформлению представляемых материалов и к порядку их представления. Нарушение этих требований может повлечь невозможность использования результатов ОРД для формирования доказательств в рамках уголовного процесса.

Инструкции регламентируют порядок передачи соответствующих сведений в четырех случаях: 1) по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД; 2) при выполнении отдельных поручений органа дознания105, следователя (п. 21); 3) по указанию прокурора106; 4) по определению суда107.

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполнении запросов международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами.

Согласно п. 8 Межведомственной Инструкции108 представление результатов ОРД означает передачу в установленном федеральным законом и настоящей инструкцией порядке конкретных

105Правда, действующий УПК допускает возможность дачи поручений органом дознания лишь о производстве розыскных действий и только в порядке ст. 152 (в другом месте).

106Поручение должно быть дано тем следователем, в производстве которого находится уголовное дело, а указание – тем прокурором, который осуществляет надзор за его расследованием (см. об этом: Белоусов А.В. Указ. соч. С. 56). Кроме того, как указывает А.Ю. Шумилов, ст. 11 ФЗ об ОРД не предусматривает передачу результатов ОРД прокурору, что является очевидным пробелом (см.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / Отв.

ред. А.Ю. Шумилов. М., 1997. С. 110).

107УПК допускает возможность дачи судьей поручений ОРО лишь опосредованно: в соответствии со ст. 230 УПК судья поручает судебному приставуисполнителю обнаружить имущество и принять меры к его сохранности, а также в соответствии со ст. 113 – произвести привод.

108Далее для краткости будет указываться ссылка только на Межведомственную Инструкцию, так как Инструкция ФСКН содержит аналогичные положения.

107

оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

В соответствии с п. 10 Межведомственной Инструкции представление результатов ОРД разбито на четыре этапа:

1)вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (Приложение № 5);

2)при необходимости – вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

3)оформление сопроводительных документов (Приложение

№6);

4)фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

Далее эти этапы регулируются более детально (см.: п. 8 – 26 Межведомственной Инструкции, п. 8 – 21 Инструкции ФСКН).

Рассмотрим каждый этап.

1. В п. 12 – 15 Межведомственной Инструкции подробно приведены структура и требования к содержанию постановления о представлении результатов ОРД.

Постановление о представлении результатов ОРД выносится во всех случаях такого представления, но в соответствии с п. 17 Межведомственной Инструкции подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела, т.е. для приобщения к уголовному делу не передается109.

Это требование инструкции выполняется на практике далеко не всегда. В литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что это требование противоречит законодательству и является недостатком Межведомственной Инструкции, т.е. его не обязательно исполнять, а указанное постановление следует приобщать к

109 Такое решение вопроса поддерживается некоторыми авторами (см., например: Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен // Государство и право. 1995. № 12. С. 54; ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности»: научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Ни-

колюка. М., 1999. С. 118 и др).

108

материалам уголовного дела. Во-первых, содержание постановления вряд ли можно отнести к сведениям, составляющим государственную тайну; представляемые в виде справки-меморандума или подлинников оперативно-служебных документов результаты ОРД так или иначе содержат сведения, которые вкратце должны быть изложены в постановлении. Во-вторых, наличие в деле такого постановления служит дополнительной гарантией соблюдения конституционных прав граждан, в том числе права подозреваемого, обвиняемого на защиту. В-третьих, нелишне наличие в уголовном деле документа, который может быть проверен и оценен как доказательство («иной документ» – ст. 84 УПК) в совокупности с другими, собранными по делу110. По мнению С.А. Шейфера, в этом «…постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательств…»111.

2.Постановление о рассекречивании отдельных оперативнослужебных документов, содержащих государственную тайну, выносится в том случае, если передаваемые документы содержат информацию, составляющую такую тайну (п. 9 Межведомственной Инструкции). Например, представляемые материалы содержат сведения о технических средствах, применявшихся при ОРМ, о негласных сотрудниках ОРО или о лицах, оказывавших содействие ОРО на конфиденциальной основе112.

3.Сопроводительным документом является, как правило, сопроводительное письмо за подписью руководителя ОРО. Этот до-

110См. об этом: Ривман Д.В., Молдавский М.В. Проблемы представления результатов оперативно-розыскной деятельности следственным и судебным органам для использования в процессе доказывания // Российский следователь. 2001. № 1. С. 7; Белоусов А.В. Указ. соч. С. 59; Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 11.

111Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9.

С. 61.

112Вместе с тем следует помнить, что предание гласности сведений о лицах, внедренных в ОПГ, о штатных негласных сотрудниках (ШНС), а также о конфидентах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных ФЗ. В этой связи если отсутствует письменное согласие ШНС, конфидента или лица, внедренных в ОПГ, то материалы (результаты) ОРД, содержащие сведения об этих лицах, не могут быть ни рассекречены, ни преданы какойлибо огласке. Безусловно, здесь идет речь только о конкретных лицах, а не об абстрактных ШНС, конфидентах и участниках оперативного внедрения.

109

кумент должен быть обязательно приобщен к материалам уголовного дела.

Взаконодательстве нет требований к содержанию и форме сопроводительного документа. Как правило, в нем содержатся сведения, необходимые для решения вопроса о возможности и путях использования представляемых доказательств в доказывании: сведения об ОРД, в результате которой получена информация; сведения, указанные в п. 5 – 7 Межведомственной Инструкции; информация

овремени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков; должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов (п. 18 Межведомственной Инструкции).

Вслучае если постановление о представлении результатов ОРД не передается следователю (прокурору, в суд), практические работники должны добиваться того, чтобы в сопроводительном письме были максимально подробно изложены сведения, необходимые для решения вопроса об использовании представляемых материалов в доказывании.

4. Фактическая передача результатов ОРД предполагает, кроме ранее указанных, передачу следователю, прокурору, в суд следующих материалов:

– рапорта оперативного сотрудника об обнаружении признаков преступления – ст. 143 УПК (Приложение № 1);

– фонограммы и бумажного носителя записи телефонных и иных переговоров в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, переговоры которого прослушиваются (ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД); это необходимо для приобщения их к делу в качестве вещественных доказательств.

Все остальные документы, в которых отражаются и на основании которых представляются результаты ОРД, согласно ФЗ об ОРД и инструкциям могут передаваться, а могут и не передаваться для приобщения к материалам уголовного дела (речь идет о постановлении о проведении ОРМ, судебном решении о разрешении ОРМ, служебных документах, составляемых в ходе ОРД, и др.). Видимо, это связано с тем, что необходимые сведения (о том, в ходе какой ОРД какая информация получена и как эта информация может быть использована в доказывании) излагаются в представ-

110