ОРД

(ч. 1 ст. 7 УПК) применению подлежит процессуальный закон. Но ч. 8 ст. 186 того же УПК предусматривает приобщение к делу фонограммы контроля и записи переговоров как вещественного доказательства. Какая же из норм УПК точнее отражает природу рассматриваемых материалов?

В силу двойственности механизма формирования доказательств на технических носителях информации было бы целесообразно придать им статус самостоятельного вида доказательств. С одной стороны, доказательственное значение имеет именно содержание материалов, что роднит их с иными документами (ч. 1 ст. 84 УПК). Да и ст. 5 ФЗ от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» (в ред. от 23 декабря 2003 г.) под документом понимает «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи и изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования»144. С другой стороны, информация неотделима от предмета-носителя, непосредственно отражается в виде звуковых и зрительных образов, а это придает сходство с вещественными доказательствами145. Именно ввиду последнего обстоятельства, ввиду необходимости исследования предмета-носителя с целью обеспечения достоверности получаемого доказательства практика идет по пути признания перечисленных материалов вещественными доказательствами146;

4)соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (требованиям ст. 81, 84, 79 и др. УПК);

5)содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73 – 89 УПК, п. 5 – 7 Межведомственной Инструкции). В частности, нет ли «слабых звеньев в движении» вещественных доказательств (упаковка наркотиков, их

144Собрание законодательства (далее – СЗ). 1995. № 1. Ст. 1.

145См., например: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов опе- ративно-розыскной деятельности. С. 77; Комментарий к ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности / Отв. ред. А.Ю. Шумилов. М., 1997; Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Указ. соч. С. 203 – 205 и др.

146Тем более что в ч. 4 ст. 84 УПК предусмотрено: «Документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 настоящего кодекса (то есть признаками вещественного доказательства. – М.Р., Р.Л.), признаются вещественными доказательствами».

131

цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.)147.

Практически деятельность на этом этапе выглядит так: надо установить, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать доказательствами, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей. После осмотра и приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК они становятся доказательствами по делу. Если в качестве предмета выступают аудиозаписи, видеозаписи или фотографии, должно быть установлено, кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью допрашивается лицо, производившее эти записи или фотографирование148. Записи осматриваются, что позволяет выявить их относимость к делу, постановлением признаются вещественными доказательствами и приобщаются к делу, «расшифровываются» с помощью экспертизы, с помощью же экспертиз устанавливается не только кто и что говорил, но и отсутствие насилия, подлинность и т.п. В случае видеозаписи может быть произведен осмотр местности или помещения, запечатленных на видеопленке. В итоге доказательствами станут показания свидетелей, вещественные доказательства149, а заключения экспертов и

147Рассматривая, как могут быть устранены недочеты и восполнены пробелы

впредставленных в уголовный процесс с целью использования в доказывании результатов ОРД, Ю.П. Гармаев предлагает истребовать необходимые материалы из ОРО (см.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39 – 50). Думается, что по своей инициативе сделать это могут следователь, дознаватель или прокурор. Суд же в силу принципа состязательности может использовать данный способ собирания доказательств только по ходатайству стороны обвинения, а не по собственной инициативе.

148В литературе высказано мнение о том, что если источник и способ получения предмета либо документа не имеют значения с точки зрения оценки доказательства, то по соображениям конспирации они могут быть не указаны. Так, фотоснимок, фиксирующий факт, событие, имеет доказательственную ценность независимо от того, кто его сделал (см. об этом: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовнопроцессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 99 – 100; Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н. В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 127 – 129).

149Если следователь не признает представленный ОРО предмет вещественным доказательством, то он должен вынести по этому поводу мотивированное постановление и возвратить объект тому органу, который его передал (см.: Зуев С.В. Указ. соч. С. 53).

132

протоколы следственных действий будут гарантировать достоверность полученных доказательств.

Особенности введения в процесс результатов отдельных ОРМ

Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных ОРМ. Анализ с этой точки зрения перечня ОРМ, приведенного в ст. 6 ФЗ об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных приводит к следующим выводам.

Опрос граждан. Результаты опроса оформляются справкой оперативного сотрудника, в которой он излагает полученную информацию путем пересказа. Самостоятельного доказательственного значения этот документ иметь не может150, поскольку получен в свободной форме и не содержит никаких гарантий достоверности пересказа. Он указывает на источник информации. После допроса ранее опрошенного лица будет получено доказательство – показания151. Кроме того, информация, изложенная в справке, может иметь ориентирующее значение.

Если в процессе опроса был составлен иной документ, исходящий от опрашиваемого и содержащий информацию, пригодную для проверки (письменные объяснения или заявление, протокол устного заявления, протокол явки с повинной), то такой документ приобщается к материалам уголовного дела, проверяется путем допроса и оценивается наряду с другими доказательствами.

На практике получили распространение случаи применения скрытой аудиозаписи опроса с последующим её представлением следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Что касается обвиняемого (подозреваемого), как бы ни закреплялся его опрос в ходе ОРД (объяснения,

150См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. … С. 327.

151Применительно к опросу, проведенному защитником, Конституционный Суд РФ разъяснил: «…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий…» (Определение от 4 апреля 2006 г. № 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ

//СПС «Консультант Плюс»).

133

фиксация на аудио-, видеоносителе), данные, полученные при опросе, если он впоследствии их не подтверждает, не могут использоваться в качестве доказательства, поскольку такое использование сообщенных им данных будет нарушать право лица не свидетельствовать против себя самого. Согласно определению Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О, проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом152. Иначе говоря, невозможно использование результатов опроса, проведенного без должных гарантий прав обвиняемого (без разъяснения прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, без участия защитника и т.д.), вместо показаний обвиняемого. Для получения информации от обвиняемого закон предусматривает специальную процедуру допроса, и только результаты последнего могут считаться допустимым доказательством.

Может ли быть введена в качестве доказательства аудиозапись опроса иного, помимо обвиняемого, лица, если на следствии или в суде оно, например, сообщает другую информацию? Велик соблазн допросить лиц, осуществлявших запись, приобщить запись в качестве вещественного доказательства, направить ее на экспертизу с целью исключения нарушений непрерывности записи, изменений, привнесенных в процессе записи или после нее, применения к опрашиваемому принуждения или давления во время разговора, а также с целью идентификации голоса и стиля речи. Однако думается, что это недопустимо. Свидетель тоже имеет определенные права (ч. 4 ст. 56 УПК), которые ему не может обеспечить процедура опроса (например, право пользоваться квалифицированной юридической помощью или не свидетельствовать против своих близких родственников). Раз так, подмена показаний свидетеля результатами опроса представляется незаконной. Один из основателей российской криминалистики И.Н. Якимов писал, что помимо формальных различий между словесным расспросом как средством секретной работы и допросом имеются различия и по существу. «Расспрос – это ловкое выпытывание в разговоре сведений от нуж-

152 См.: СЗ РФ. 2000. № 10. Ст. 1164.

134

ного лица, вовсе не обязанного их дать и делающего это невольно, часто без понимания всей важности сообщаемых сведений»153.

Также запрещается воспроизведение результатов оперативного опроса подозреваемого, обвиняемого, не подтвержденных на следствии или в суде, путем допроса в качестве свидетелей лиц, его опрашивавших. Это вытекает из определения Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. № 44-О, в силу которого «положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие». Иное приводит к нарушению права не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ)154. Если Конституционный Суд считает невозможным допрос следователя, проводившего следственное действие в процессуальных условиях, то тем более невозможен допрос оперативного сотрудника, пересказывающего информацию, полученную в ходе опроса. Иначе по сути произойдет подмена процессуальных доказательств результатами ОРД.

Не являются допустимым доказательством показания оперативного сотрудника, который сообщает информацию со слов конфидента в интересах сохранения тайны без указания источника осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК)155.

Наведение справок. Возможность придания доказательственного значения результатам наведения справок как ОРМ зависит от

153Якимов И.Н. Криминалистика. Руководство по уголовной технике и тактике. Новое изд-е, перепеч. с изд-я 1925 г. М., 2003. С. 295.

154Российская газета. 2004. 7 апр.

155В литературе высказываются предложения о закреплении в УПК такой возможности для сотрудников ОРО (см., например: Жук О.Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций. М., 2004. С. 156). При этом ссылаются на имеющийся опыт, например, США, где показания полицейских, основанные на использовании осведомителей, признаются доказательством (см.: Гусаков А.Н. Общая характеристика полицейской тактики США // Теоретические проблемы криминалистической такти-

ки. Свердловск, 1981. С. 132 – 136).

135

его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного за подписью руководителя ОРО, и получении официального (с необходимыми реквизитами) ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, чтобы данный ответ на запрос в дальнейшем был приобщен к уголовному делу в качестве иного документа (ст. 84 УПК)156. Например, существенная информация, полученная путем наведения справок, может находиться в розыскных делах в отношении лиц, по факту насильственной смерти которых впоследствии были возбуждены уголовные дела (информация от оператора связи о телефонных переговорах, из аэропорта – о вылете самолетом). Если же результаты данного ОРМ отражены в рапорте или справке оперативного сотрудника, то полученные им сведения имеют исключительно ориентирующее значение157.

Сбор образцов для сравнительного исследования. Чтобы оп-

ределить доказательственное значение результатов этого ОРМ, необходимо сравнить его с процессуальным аналогом – получением образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК). Последнее осуществляется на основании постановления следователя, с составлением процессуального протокола. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Такие правовые гарантии не предусмотрены при сборе образцов как ОРМ. Следовательно, образцы, полученные в результате ОРМ, не могут быть приобщены к уголовном делу в качестве вещественного доказательства и стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы158. Такие образцы предназначены для проведения другого ОРМ – исследования предметов и документов (п. 5 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Проверочная закупка. Использование в доказывании результатов данного ОРМ имеет принципиальное значение для некоторых категорий уголовных дел, ибо обеспечивает расследование и суд прямыми доказательствами. Нередко дела о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, целиком основываются на результатах ОРД. В частности, результаты проверочной закупки прямо подтверждают факт сбыта наркотических средств.

156См.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 68.

157См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник… С. 329.

158См.: Там же. С. 331 – 332.

136

Акт проверочной закупки, составляемый с участием представителей общественности (так называемых понятых), является таким же документом и имеет такое же доказательственное значение, как, например, акт контрольной закупки, составляемый государственным контролирующим органом. Поэтому он может быть приобщен к уголовному делу в качестве иного документа при условии соблюдения требований ФЗ об ОРД и УПК159. Все участники проверочной закупки (оперативные сотрудники, «покупатель», представители общественности) допрашиваются о ходе ОРМ и его результатах. Полученные при проверочной закупке материальные объекты (например, наркотики) должны быть осмотрены, приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства и подвергнуты экспертному исследованию.

По конкретному делу, рассмотренному Ярославским районным судом160, органам расследования по итогам проверочной закупки были представлены следующие документы, оформляющие проверочную закупку и её результаты:

–рапорт об обнаружении признаков преступления, подтверждающий фактические основания для ОРМ;

–акт осмотра денежных купюр, предназначенных для оплаты «товара»;

–акт обработки денежных купюр специальным веществом;

–протокол личного досмотра «покупателя» перед проверочной закупкой с тем, что исключить наличие у него наркотиков и других денежных средств;

–протокол добровольной выдачи «покупателем» предметов, запрещенных к свободному обороту;

–объяснения «понятых», подтверждающие все перечисленные действия;

–протокол личного досмотра продавца;

–акт исследования денежных средств, изъятых у продавца, подтверждающий их свечение в ультрафиолетовых лучах в результате обработки специальным веществом;

–конверт с денежной купюрой, изъятой при личном досмотре продавца;

159См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник… С. 334.

160См.: Дело № 1/12-2007 // Архив Ярославского районного суда за 2007 г.

137

–конверты с сухими смывами с рук продавца, полученными в ходе личного досмотра;

–конверты с образцами метящего идентификатора;

–мешок с находящимся внутри наркотическим средством;

–выписка из постановления о проведении проверочной закупки;

–выписка из акта проведения ОРМ;

–постановление о рассекречивании результатов ОРД;

–выписка из постановления о представлении результатов ОРД. Сразу оговоримся, что представление выписок из актов, а не

самих актов кажется нам не совсем корректным, так как выписки содержат лишь выборочную информацию, а значит, возникают сомнения в достоверности представляемой информации и в её полноте. Если же проанализировать весь перечень документов, можно обратить внимание, что одно ОРМ оформляется несколькими документами: сам акт проверочной закупки и ряд протоколов таких действий, которые сопровождают проверочную закупку (осмотр, обработка купюр, досмотр и т.д.). Такие действия прямо ФЗ об ОРД не предусмотрены, что может вызывать сомнения относительно возможности использования их результатов в доказывании. Особенно это касается досмотра и изъятия. Личный досмотр – действие административное и может применяться при производстве об административном правонарушении (ст. 27.7 КоАП РФ). Изъятие же предметов предусмотрено ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД при проведении ОРМ, а не как самостоятельное действие. Поэтому в юридической литературе предлагается весь комплекс действий, производимых перед, во время и после собственно закупки (в том числе время событий и действий, связь между отдельными эпизодами, «движение» предметов и документов) оформлять единым документом – актом проверочной закупки161 (Приложение № 3). Приобщение к уголовному делу такого документа не будет вызывать юридических сомнений. Что касается добровольной выдачи, например, наркотических средств, любой гражданин в любой момент может выдать имеющиеся у него предметы, поэтому вполне правомерно как отражение факта выдачи в акте о проведении ОРМ, так и при-

161 См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 18 – 20, 22 – 24, 56 – 57, 59 – 61.

138

общение к уголовному делу отдельного документа о добровольной выдаче162.

Исследование предметов и документов. Ведомственные нормативные акты содержат указания, запрещающие приобщение к уголовному делу справок о результатах оперативного исследования предметов и документов163, т.е. они не должны представляться следователю для использования в порядке ст. 11 ФЗ об ОРД. Они могут иметь ориентирующее значение, использоваться для подготовки и проведения следственных действий164. В описанном нами ранее деле вместо справки об исследовании было представлено заключение специалиста, в котором указывалось, что представленный на исследование объект – это наркотическое вещество маковая соломка. С точки зрения УПК заключение специалиста – это «…представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами» (ч. 3 ст. 80 УПК). Органы, осуществляющие ОРД, не являются стороной в уголовном процессе, поэтому данные специалистом в письменном виде ответы на вопросы этих органов не могут являться заключением специалиста в смысле ст. 80 УПК и тем более не могут заменять собой заключение эксперта. Поэтому и в обвинительном заключении, и в приговоре суд не имеет права ссылаться на такие заключения. Органы расследования, получив такое заключение специалиста, назначают судебно-химическую экспертизу.

Наблюдение. Результаты наблюдения фиксируются в справках оперативных сотрудников, а также с помощью технических средств. Когда оперуполномоченный лично осуществлял наблюдение, то возможен его допрос в качестве свидетеля165. Если при этом применялись технические средства фиксации, то не исключается передача фотографий, аудио- и видеозаписей следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств после проведения необходимых процессуальных действий

162См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 23.

163См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник… С. 336.

164См.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 68.

165Показания сотрудников ОРО оцениваются наравне с показаниями других свидетелей и не могут быть отвергнуты лишь по причине их профессиональной заинтересованности в раскрытии преступлений (см., например, ст. 26 Закона «О милиции»).

139

(осмотр, экспертное исследование для исключения признаков монтажа, а также для идентификации голоса, стиля речи, личности изображенных). Возможен также допрос лиц, запечатленных на видеоматериалах. Когда наблюдение осуществлялось конфидентом, его результаты имеют ориентирующее значение, так как разглашение личности конфидента возможно лишь по правилам ч. 2 ст. 12 ФЗ об ОРД. Допрос оперативного сотрудника об обстоятельствах наблюдения, которые стали ему известны со слов конфидента, исключается, ибо это производное доказательство, источник информации не известен, следовательно, данная информация не может быть проверена.

Отождествление личности. В теории ОРД признано, что результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для разработки версий, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение166. В противном случае оно может подменить собой процессуальное предъявление для опознания, не предоставляя при этом необходимых гарантий достоверности (обязательный предварительный допрос о признаках внешности, описание этих признаков в процессе отождествления и т.д.). На практике встречаются случаи преобразования актов отождествления в иные документы. Но специфика ещё и в том, что результаты отождествления личности не могут быть с достоверностью проверены следователем и судом при допросе участников данного ОРМ. Опознав однажды лицо, опознающий в дальнейшем будет всегда указывать на опознанного и в ходе допросов будет называть его признаки внешности, так как именно с ними для лица ассоциируется теперь внешность подозреваемого167.

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Справка о результатах об-

следования не может быть использована в уголовно-процессу-

166См., например: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник … С. 341. Подробнее см.: Гинзбург А.Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике: Учебно-практическое пособие / Под ред. проф. Р.С. Белкина.

М., 1996. С. 71 – 81.

167Именно на данной закономерности основан запрет повторного предъявления для опознания (ч. 3 ст. 193 УПК).

140