ОРД

ляемом сопроводительном документе, а также в постановлении о представлении результатов ОРД, если таковое передается органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

В ст. 12 ФЗ об ОРД отмечается, что судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в ОРО. В этой связи остается неясным, может ли такое судебное решение представляться в органы дознания, следователю или в суд. Инструкции не дают ответа на этот вопрос. Практика также складывается неоднозначно. В одних случаях судебное решение передается вместе с результатами ОРД в качестве документа, подтверждающего законность проведения ОРМ, в других делается только ссылка на наличие судебного решения. Учитывая, что судебное решение является не результатом ОРД, а условием проведения отдельных ОРМ, вопрос о его представлении, на наш взгляд, должен решаться в зависимости от целей передачи результатов ОРД. Если предполагается, что они будут использоваться в качестве доказательств, то судебное решение должно быть представлено вместе с результатами ОРМ, для проведения которых оно испрашивалось. Оно необходимо для оценки законности результатов ОРД, а значит, допустимости доказательств.

Согласно п. 18 Инструкции результаты ОРД могут представляться в следующих видах: 1) обобщенного официального сообщения (справки-меморандума); 2) подлинников соответствующих оперативно-служебных документов; 3) копий, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель.

Справка-меморандум, как правило, может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий113 в качестве ориентирующей информации (справкамеморандум – по сути производный носитель информации, обобщающий сведения из других источников). Хотя не исключена ее оценка в качестве доказательства – «иного документа», если справ- ка-меморандум:

– отвечает требованиям, предусмотренным ст. 84 УПК, в том числе содержит сведения, входящие в предмет доказывания (ст. 73);

113 См. об этом: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 13.

111

–имеет указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

–содержит данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Межведомственной Инструкции)114.

Что касается подлинников оперативно-служебных документов,

которыми должны оформляться результаты ОРМ, то перечень их весьма широк (см., например, таблицу-приложение к Межведомственной Инструкции). В него входят рапорт, сводка, справка, акт сотрудника ОРО и другие документы, которыми оформляется ОРМ, объяснения граждан – участников ОРМ, заявления граждан и т.п. Этот перечень документов не является исчерпывающим, поэтому могут представляться и другие (или иначе называемые) документы.

В случае представления копий материалов ОРД оригиналы материалов хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При передаче обязательно сообщение сведений о технических средствах, использованных при проведении ОРМ, например при фотоили видеосъемке. Зная технические характеристики фотоаппаратуры, по фотоснимку можно будет, например, определить действительные размеры предмета. Это необходимо также для точного воспроизведения в дальнейшем полученных материалов в целях доказывания115.

В.И. Михайлов полагает, что в случае представления следователю результатов ОРД, содержащих, в частности, сведения о штатных сотрудниках-исполнителях ОРМ, руководитель ОРО должен согласовывать с ними свое решение116. Думается, что это излишне. Решение о представлении принимает руководитель ОРО, а исполнитель может не иметь целостного представления об объеме и значении полученной информации117.

114См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 13 – 14.

115См.: ГромовН.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., ЛяминМ.В. Указ. соч. С. 134.

116См. Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная

операция. М., 1998. С. 58.

117 См.: Белоусов А.В. Указ. соч. С. 58.

112

Факт получения результатов ОРД следователем на практике, как правило, не оформляется. Это считается нецелесообразным118, хотя в литературе предлагается составлять при этом протокол представления по правилам ст. 166 УПК с указанием факта передачи, описания представленных объектов, наличия упаковки и опечатывания119.

Кроме порядка представления результатов ОРД, указанного в инструкциях, возможен и другой путь их получения следователем. Так, следователь по собственной инициативе может получить предметы и документы, в которых, как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела. Для этого необходимо вынести постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183 УПК выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.

Этот способ получения результатов ОРД и введения их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полученные на этой основе, при соблюдении всех требований закона могут быть признаны допустимыми120.

3.3. Использование результатов ОРД при возбуждении уголовного дела

Результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела (ст. 11 ФЗ об ОРД, ст. 140-143 УПК).

Под поводами для возбуждения уголовного дела следует понимать предусмотренные законом источники информации, являющиеся побудительной причиной для начала уголовного судопроизводства, деятельности органа дознания, следователя или прокурора по проверке содержащихся в источнике первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступле-

118См.: Комментарий к Федеральному закону… С. 113.

119См. об этом: Зуев С.В. Привлечение результатов электронного наблюдения

вуголовный процесс // Следователь. 2003. № 7. С. 52.

120См. об этом, например: Машков С.А. Осуществление оперативнорозыскной деятельности при раскрытии фактов взяточничества: история, теория и практика. Иркутск, 2003. С. 113; Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 10.

113

ния, вызывающие обязанность решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении121.

Поводами для возбуждения уголовного дела могут быть поступившие в соответствующий орган источники первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступления, в том числе результаты ОРД. Хотя УПК (ст. 140) прямо не предусматривает оперативные сведения в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, тем не менее подразумевает их. В частности, п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК предусматривает в качестве повода для возбуждения уголовного дела сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из любых источников, не связанных с заявлением о преступлении или явкой с повинной. Такими источниками могут быть сообщения конфидентов, выявление признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления при проведении ОРМ, результаты сопоставления (анализа) информации, указывающие на признаки преступления. В этой связи документальным поводом (наряду с заявлением о преступлении и явкой с повинной) для возбуждения уголовного дела служит рапорт об обнаружении признаков преступления, составленный лицом, получившим соответствующую информацию (ст. 143 УПК).

В таком рапорте должны содержаться сведения об обстоятельствах совершенного деяния и источнике получения информации об этом, а также должность, звание, фамилия и инициалы лица, получившего информацию о преступлении и составившего рапорт (Приложение № 1). Представляется, что сведения об источнике информации не обязательно должны быть конкретизированы в рапорте – они могут быть отражены и в общей форме, например: «в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий», без указания, каких именно, с чьим участием, времени и места их проведения и т.д.

Информация о признаках преступления, полученная из оперативных источников, в результате проведения ОРМ подлежит предварительной проверке и оценке до того, как она будет отражена в рапорте. Подобная информация является поводом для возбуждения

121 См., например: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учебник для вузов. 2-е изд. / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб., 2005. С. 318.

114

уголовного дела только после того, как должностное лицо убедится, что полученные им оперативные материалы содержат сведения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если для констатации наличия признаков преступления необходимо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках ОРД или административнослужебной деятельности. В частности, сообщения негласных источников информации могут быть оформлены рапортом в качестве повода для возбуждения уголовного дела лишь после тщательной проверки такого их сообщения путем проведения гласных и негласных ОРМ, и только после подтверждения такой информации, сбора совокупности данных о признаках преступления целесообразно составлять рапорт об их обнаружении.

В этой связи составление рапорта об обнаружении признаков преступления по результатам ОРД может быть практически целесообразным и обоснованным, когда имеются основания для возбуждения уголовного дела. Только при единстве этих двух условий представляется законным и обоснованным решение о начале уголовного судопроизводства, его процессуальное оформление в форме постановления, последующее производство расследования.

Основанием для возбуждения уголовного дела является такая совокупность и качество результатов ОРД (содержащихся в собранных материалах фактических данных), которые позволяют сделать обоснованное предположение о совершении или подготовке преступления. Такое предположение можно сделать путем сопоставления обстоятельств, ставших известными к моменту решения вопроса о возбуждении уголовного дела, с признаками состава преступления, описанными в УК РФ, и выявления их сходства с теми, информация о которых содержится в оперативных данных.

Именно поэтому п. 5 Межведомственной Инструкции предписывает, что результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов,

115

которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.

В практике редко документы, в которых отражены результаты ОРД, на момент их передачи следователю содержат весь перечень указанных сведений. Так, не всегда по результатам проведения ОРМ оперативные службы получают данные о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами. Поэтому перечень, указанный в п. 5 Межведомственной Инструкции, необходимо считать примерным, ориентирующим, а руководствоваться требованием, сформулированным в ч. 2 ст. 140 УПК: «Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления».

Таким образом, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела достаточно лишь установить отдельные признаки, отражающие наиболее существенные свойства конкретного состава преступления. Соответственно результаты ОРД должны содержать достаточные данные, указывающие на эти признаки преступления. Полное и всестороннее установление конкретных лиц, формы вины, мотива, цели, способа, обстановки и других обстоятельств совершения преступления не входит в задачу стадии возбуждения уголовного дела. Такая задача может быть решена только в последующих стадиях уголовного процесса.

Вместе с тем результаты ОРД, даже если они соответствуют требованиям главы 19 УПК «Поводы и основания для возбуждения уголовного дела», не всегда могут выступать в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Это связано с тем, что в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, может осуществляться как в публичном, так и в частно-публичном или частном порядке (ст. 20 УПК). Так, результаты ОРД не могут быть использованы в качестве поводов для возбуждения уголовных дел частного обвинения, которые в соответствии с УПК возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, а также по уголовным делам частно-публичного обвине-

116

ния, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего. В частности, изнасилование без отягчающих обстоятельств не является случаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит интимный характер), но затрагивает частную жизнь жертвы. Именно поэтому дела о данном преступлении отнесены к делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшей. Сбор оперативных данных о факте изнасилования не нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, но их использование представляется допустимым только с согласия потерпевшей.

Необходимо, однако, учитывать, что прокурор, следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении как частного, так и частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего, если такие преступления совершены в отношении лиц, находящихся в зависимом состоянии или по иным причинам, когда лицо не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ч. 4 ст. 20 УПК). В этом случае результаты ОРД могут быть использованы в качестве основания, указывающего, например, на зависимое состояние потерпевшего.

3.4. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности для подготовки и проведения процессуальных действий

Доказывание в уголовном судопроизводстве состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. Процесс сбора доказательств начинается с поиска и обнаружения носителя информации, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД здесь заключается в том, чтобы обнаружить источники и (или) носители информации: предметы, сохранившие на себе следы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и др.

Лишь после установления источника или носителя информации наступает следующий этап сбора доказательств – получение сведений от (из) обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом следственных или иных процессуальных действий.

117

Предварительно собранные результаты ОРД могут использоваться для обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность) проведения конкретного следственного действия, определять порядок, очередность действий, их тактику, оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу. Для данных целей нередко используется непроцессуальная формапредставлениярезультатовОРДорганамрасследования.

Отдельные следственные действия могут быть проведены лишь при наличии определенных условий. Так, допрос возможен только при установлении лица, подлежащего допросу, после его вызова (доставления) к следователю, дознавателю, прокурору. Здесь проведение ОPM может играть ключевую роль в установлении таких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может быть произведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежащие изъятию предметы и документы, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 182 УПК). Такая точность (осведомленность) может быть обеспечена и оперативным путем. Обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК). Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении имеющих значение для дела объектов в определенном месте. Такое предположение может основываться не только на данных, содержащихся в процессуальных источниках (документах), но и на информации, которую органы – субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ122.

По смыслу УПК и ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления не только следственных, но и иных процессуальных действий, не отнесенных за-

122Некоторые следственные действия по природе таковы, что не могут иметь

всвоей основе результаты ОРД. Это те следственные действия, которые предназначены для проверки уже полученных доказательств (очная ставка, проверка показаний на месте, следственный эксперимент, назначение и производство экспертизы, предъявление для опознания). Им обязательно должны предшествовать другие следственные действия, создающие основания для их проведения.

118

конодателем к числу следственных, таких как, например, задержание, наложение ареста на имущество, привод и др.

Следовательно, результаты ОРД могут являться предпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обоснования проведения, выступать условиями их проведения. Причем, следуя позиции Конституционного Суда РФ (определение от 4 февраля 1999 г. № 18-О), можно сделать вывод, что это является основным предназначением результатов ОРД в уголовном судопроизводстве123.

Если результаты ОРД представляются для обоснования следственных или процессуальных действий (например, для обоснования обыска в жилище или контроля и записи переговоров), то результаты ОРД должны представляться в процессуальной форме, ибо они необходимы суду при решении вопроса о даче разрешения на такие следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан.

Согласно п. 6 Межведомственной Инструкции результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления процессуальных действий, должны содержать сведения о лицах, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов, перечисленных в ч. 1 ст. 81 УПК, а также других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Передача информации в устном виде не может повлечь значимых процессуальных последствий, но может только иметь ориентировочный характер для планирования расследования или выбора тактических средств124.

123 См.: СПС «Консультант Плюс».

124Подробнее об использовании результатов ОРД при проведении отдельных следственных действий см.: Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия: Учебно-практическое пособие. М., 1999. Гл. 3.

119

3.5. Использование результатов оперативнорозыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

На сегодняшний день практически признана возможность трансформации125 результатов ОРД в процессуальные доказательства, хотя ещё некоторое время назад вопрос решался не столь однозначно. Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных прав граждан и не дает достоверной информации, её результаты не могут вводиться в уголовный процесс в качестве доказательств126. Думается, что как сама ОРД, так и использование её результатов в уголовном процессе опирается на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, допускающей ограничение федеральным законом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Конституционный Суд РФ в уже названных нами решениях, а также Верховный Суд РФ признают возможность учета результатов ОРД в доказывании127. Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12) и Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8) допускают возможность вмешательства государства в частную жизнь граждан при наличии процедурных гарантий128. Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для российских правоприменителей129, не ставит под сомнение возможность ис-

125В настоящее время не выработана единая терминология для обозначения процедуры введения результатов ОРД в уголовный процесс в качестве доказательств. Используются термины «легализация», «трансформация», «интерпретация». В чисто учебных целях нашей работы мы будем использовать все эти термины.

126См. об этом, например: Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90; Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность: нормы и действительность. М., 2000.

С. 399 – 400, 407 – 408.

127См. п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. С. 5 – 6.

128См.: Международныеакты о правах человека. М., 2000. С. 34 – 41, 111 – 124.

129См.: Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 2 дек.

120