ОРД

пользования в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных мероприятий. Например, в деле «Шенк против Швейцарии» Суд указал, что «использование в качестве доказательства записи, полученной нелегальным («нелегальным» в смысле «негласным». – М.Р., Р.Л.) путем, является законным, так как это разрешено швейцарским законодательством»130. Сказанное означает, что осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует как Конституции РФ, так и нормам международного права131.

Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных в ст. 73 УПК РФ (см. также п. 4 Инструкции ФСКН, п. 7 Межведомственной Инструкции)132. Согласно ст. 89 УПК в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

УПК предъявляет к доказательствам определенные требования

(ч. 1 ст. 88 УПК).

1. Относимость. Доказательства – сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела

(ч. 1 ст. 74 УПК).

130Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека: Пособие для российских судей. М., 1993. С. 46.

131См. об этом подробнее: Гусаков Э. Международно-правовые и конституционные основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательств по уголовным делам в РФ // Уголовное право. 2006. № 1. С. 123 – 126.

132П.А. Лупинская считает такую формулировку неточной, так как она «…может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства» (Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных

//Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997. С. 117).

121

2. Допустимость. Доказательство – сведения, полученные из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облеченные в надлежащую форму.

Доказательства собираются дознавателем, следователем, прокурором, судом в ходе уголовного судопроизводства путем производства процессуальных действий, т.е. с помощью определенной процедуры. Также закон предоставляет возможность другим участникам судопроизводства собирать предметы и письменные документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ст. 86 УПК). Но и в этом случае они должны быть проверены с помощью процессуальных средств.

В качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 3.1) заключение и показания специалиста; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы (ч. 2 ст. 74 УПК).

3. Достоверность. Доказательства – сведения о фактах, не вызывающие сомнений, то есть убедительные, проверяемые и непротиворечивые. Сведения, которые невозможно проверить, не могут являться доказательствами (п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК). Сведения, полученные вне уголовного судопроизводства, также вызывают сомнения в достоверности и должны быть проверены с помощью процессуальных средств.

Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи с получением их вне процедуры, установленной в УПК, также возникают сомнения в относимости и достоверности оперативных данных, а также в допустимости методов получения этих данных (недопустимо в доказывании использовать пусть и правдивую информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).

Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной в УПК, и найдут закрепление в процессуальных источниках, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК.

Суд имеет право оценивать не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные из них процессуальными способами и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные.

122

Общее правило использования результатов ОРД, предусмотренное ст. 89 УПК, можно перефразировать так: для обоснования выводов об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью средств, указанных в УПК. При этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовно-процессуальной деятельности, полученные при производстве следственных и судебных действий133. Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД в доказывании сводится к трансформации формы, к приданию оперативно-розыскной информации уголовно-процессу- альной формы»134.

Для этого уполномоченный субъект должен 1) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных работников и которым известны интересующие обстоятельства; 2) проверить их относимость к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных на аудиопленке; 3) проверить их достоверность: установить источник их получения и исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие монтажа), сопоставить с другими доказательствами по делу.

Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила использования результатов ОРД в доказывании: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы ... в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством".

Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам.

133 По этому поводу Е.А. Доля пишет: «В доказывании используются не те фактические данные, которые содержатся в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовнопроцессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств» (Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельно-

сти в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 42). 134 Поляков М.П. Указ. соч. С. 184.

123

Из содержания формулы закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание доказательств, что недопустимо. Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами. Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму. Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации135. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.

Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке, но и оценке) подлежат доказательства, а не результаты опе- ративно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 87 УПК). Чтобы сведения, содержащиеся в результатах ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.

Перейдем к конкретному алгоритму использования результатов ОРД в доказывании.

Общие правила использования результатов ОРД в доказывании

Использование результатов ОРД можно условно разбить на два этапа.

Первый этап. Проверка законности ОРД, в ходе которой получены представленные результаты, и проверка правильности оформления представления результатов ОРД.

Второй этап. Законное с точки зрения УПК РФ формирование процессуального доказательства на основе результатов ОРД.

Первый этап

1. Проверка ОРД, в ходе которой получены соответствующие сведения, с точки зрения соответствия ФЗ об ОРД.

135 См. об этом подробнее: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 74 – 75.

124

Вопрос о том, насколько влияет соблюдение либо несоблюдение ФЗ об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. … нормы Конституции (ч. 2 ст. 50. – М.Р., Р.Л.) и УПК прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессу- альной, а не оперативно-розыскной формы»136. Думается, что приведенные для обоснования позиции аргументы недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Как УПК, так и ФЗ об ОРД – федеральные законы. Двуступенчатость формирования доказательств – сначала получены оперативные данные, затем процессуальные доказательства – требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки зрения законности ОРД и с точки зрения законности процессуальных действий137. На необходимость проверки судом соблюдения ФЗ об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств указывает и Верховный Суд РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…» (п. 14)138. Как мы видим, в Постановлении

136Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативнорозыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» / Отв. ред.

А.Ю. Шумилов. М., 1997. С. 120.

137См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С.61; Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Опыт оценки судом доказательств, сформированных по результатам оперативно-розыскной деятельности

//Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 204.

138СПС «Консультант Плюс».

125

речь идет о соблюдении закона именно при получении результатов ОРД, а не при их закреплении в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми таких доказательств соблюдение ФЗ об ОРД.

Другое дело, что не всякое нарушение ФЗ об ОРД может повлиять на достоверность полученного в конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия для доказательств, ибо никак не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении о проведении проверочной закупки не приведены основания для проведения данного ОРМ. Это не означает, что оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо. По сложившейся практике следователь либо суд по ходатайству государственного обвинителя может допросить должностных лиц ОРО или запросить материалы ДОУ, подтверждающие наличие оснований, либо, в конце концов, суд на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК по ходатайству стороны обвинения может возвратить уголовное дело прокурору для устранения нарушений закона, не связанных с восполнением неполноты предварительного расследования139. Ю.П. Гармаев приводит целый ряд примеров нарушений ФЗ об ОРД, которые могут не повлечь исключения из доказывания сведений, изначально полученных в ходе ОРД140.

Что же должны проверить субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим в планировании ОРМ, консультирующим оперативных работников, а также следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-

139 Наличие такой возможности вытекает из разъяснения, данного Конституционным Судом РФ в Постановлении от 2 декабря 2003 г. № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан // Российская газета. 2003. 23 дек. См. также: п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уго- ловно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета.

2004. 25 марта.

140 См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39 – 50.

126

служебных документов или справки-меморандума (п. 18 Межведомственной Инструкции) надо проверить:

1)соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД (ст. 1-3 ФЗ об ОРД). Выясняется это как по представленным документам, так и в ходе допроса лиц, производивших ОРД, путем постановки вопроса

отом, для чего производилось конкретное ОРМ;

2)уполномоченный ли орган – субъект ОРД (ст. 13 ФЗ об ОРД) – осуществлял соответствующее ОРМ; уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иное должностное лицо) подписало документы, обосновывающие ОРМ, или документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ. Для ответа на данный вопрос, кроме традиционных процессуальных способов проверки (анализ документов, допрос), могут быть истребованы ведомственные нормативные акты.

Пример 1. Постановление о проведении проверочной закупки утверждено ненадлежащим лицом, например заместителем начальника органа, осуществляющего ОРД, начальником подразделения и т.д.

Пример 2. Участковый милиционер подписал документ, составленный в ходе и по результатам ОРД;

3)действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компетенции, установленной законодательством. Отвечая на этот вопрос, следователь и суд исходят как из ФЗ об ОРД, так и из норм специальных законов, регулирующих статус отдельных ОРО (см. п. 1.4, 1.5 настоящего пособия).

Например, ОРО ФСБ провели комплекс ОРМ по поручению следователя по уголовному делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК, хотя эти органы не правомочны осуществлять ОРМ по такой категории дел;

4)предусмотрено ли законом проведенное ОРМ (ч. 1 ст. 6 и др. ФЗ об ОРД).

Например, ОРМ «проверочная закупка» названа в документах, составляемых по результатам ОРМ, «проверочная покупка», «контрольная закупка». Такие ОРМ не предусмотрены в законодательстве, следовательно, не могут проводиться, а проведенные – иметь правовое значение;

5)имелись ли основания для производства данного ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД). Конкретное основание должно быть названо как в

127

представленных документах, так и в ходе допроса оперативного сотрудника, руководителя оперативного подразделения.

Например, в постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения этого ОРМ, которые должны иметь место на момент принятия решения о проведении. Иногда в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для проведения проверочной закупки, т.е. сведения о преступлении, появились только в ходе или даже после проведения этого ОРМ;

6)соблюдены ли условия производства ОРМ, в том числе особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц (прокуроров, судей, адвокатов и др.) (ст. 8, 9 и др. ФЗ об ОРД). Думается, что данные обстоятельства могут быть проверены только по документам. Устные пояснения на этот счет не имеют юридического значения.

Пример 1. Оперативный эксперимент организуется без составления постановления о его проведении или проводится в целях выявления преступления средней тяжести.

Пример 2. Прослушивание телефонных переговоров имело место без судебного решения, оперативное обследование жилых помещений проводится без судебного решения и (или) согласия проживающих в этом помещении лиц.

Пример 3. Проведение ОРМ в отношении адвоката без судебного решения;

7)не допущена ли провокация преступления, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства, например,

кнезаконному сбыту наркотических средств (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 2281 УК). Прийти к какому-либо выводу по данному вопросу следователь и суд могут после допроса оперативных сотрудников и иных участвовавших в ОРМ лиц, в том числе и обвиняемого (подсудимого), анализа документов и ответа на вопрос об основаниях ОРМ.

2. Проверка правильности документального оформления предоставления результатов ОРД.

Когда результаты ОРД приобщены к материалам дела, осуществляется проверка наличия всех документов, формы их составления (проверка их содержания проводится на следующем этапе):

128

1)в уголовном деле должно иметься сопроводительное письмо от руководителя органа – субъекта ОРД (п. 10 Межведомственной Инструкции);

2)в уголовном деле или в ДОУ должно иметься постановление

опроведении ОРМ141, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (ст. 8 ФЗ об ОРД);

3)в уголовном деле или ДОУ должно находиться постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД);

4)в уголовном деле должны находиться документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ (акты, протоколы, рапорты, справка-меморандум и т.п.), причем во всех документах ОРМ должно быть названо одинаково. На основании этих документов суд может проверить законность проведения ОРМ;

5)следует проверить, приобщил ли следователь результаты ОРД надлежащим образом, осмотрел ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных доказательств), проведена ли экспертиза (если это желательно, например, в отношении аудиозаписей). При этом на протяжении всего процесса «движения» предметов от ОРО к следователю и суду следует обращать внимание на условия их хранения. В каждом органе они должны храниться, а также передаваться в опечатанном виде, чтобы исключить возможность их просмотра, прослушивания, тиражирования посторонними лицами142.

Второй этап

Поскольку результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, постольку на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом в ходе процессуального действия, указанного в УПК, после этого процессуальным же путем проверены с точки зрения относимости и дос-

141В отношении ОРМ, которые проводятся только на основании такого постановления.

142См.: Власов А.А., Куксин И.Н. Адвокат в судопроизводстве: Краткий учебный курс. М., 2005. С. 160.

129

товерности путем проведения различных следственных действий. Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в другое (процессуальное)143.

Следует проверить:

1)относятся ли полученные в ходе ОРД сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК);

2)содержат ли полученные сведения указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством (ст. 87 УПК, п. 7 Межведомственной Инструкции). Если такой источник не известен или не подлежит разглашению, полученные сведения не имеют доказательственной силы;

3)какие доказательства процессуальным путем получены (сформированы) на их основе: а) вещественные доказательства – ст. 81 УПК (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства); б) иные документы – ст. 84 УПК (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств,); в) показания свидетелей – ст. 79 УПК (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»); г) другие доказательства.

Виды доказательств, которые могут быть сформированы на основании результатов различных ОРМ, указаны в приложении к Межведомственной Инструкции.

В связи с решением вопроса о видах доказательств, в которые трансформируются результаты ОРД, возникает проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК фотографий, аудио-, видеозаписей, электронных носителей информации, полученных в ходе ОРД и переданных для приобщения к уголовному делу. ФЗ об ОРД высказался определенно только в отношении одного носителя информации – фонограммы прослушивания телефонных и иных переговоров. В соответствии с ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД, она вместе с бумажным носителем передается для приобщения к уголовному делу

вкачестве вещественного доказательства. Но УПК дает почву и для другого решения вопроса: ч. 2 ст. 84 относит подобного рода материалы к иным документам. С точки зрения конкуренции норм

143 См.: Белоусов А.В. Указ. соч. С. 55.

130