§ 2. Основания возникновения трудовых отношений

Трудовой договор является единственным основанием возникновения трудовых отношений. По-иному при провозглашенном в Конституции РФ принципе свободы труда (статья 37) быть не может.

Одним из проявлений данного принципа является возможность гражданина выбирать в качестве способа получения доходов трудовую деятельность. Решение о вступлении в трудовые отношения с конкретным работодателем работник принимает без какого-либо понуждения кем-либо по собственному усмотрению, основываясь на том, насколько предлагаемые работодателем условия способны удовлетворить его потребности и сколько усилий ему придется затратить для выполнения этих условий. Достигнутое в результате переговоров соглашение оформляется в виде письменного договора, в котором описываются контуры трудовых отношений, возникающих между работником и работодателем в результате их встречных действий.

Несмотря на то, что вместо переговоров заключению трудового договора могут предшествовать такие действия, как избрание (выборы) на должность, избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности, назначение на должность или утверждение в должности, направление на работу уполномоченными органами в счет установленной квоты, судебное решение о заключении трудового договора, и, наконец, фактическое допущение лица к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, основанием возникновения трудовых отношений все равно является трудовой договор.

Перечень юридических действий, которые предшествуют заключению трудового договора и в результате совершения которых заключается трудовой договор, определен в части второй статьи 16 Трудового кодекса РФ. Случаи, когда заключению трудового договора предшествуют перечисленные в указанной статье процедуры, определяются федеральными законами, иными нормативными правовыми актами (например, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ и др.), уставами (положениями) организаций.

Рассмотрим их более подробно.

1. Избрание на должность. В соответствии со статьей 17 Трудового кодекса РФ трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции.

Следует отметить, что не каждое избрание на должность влечет за собой обязательное заключение с гражданином трудового договора и, соответственно, возникновение трудовых отношений. Так, например, трудовые отношения не возникают в случае избрания граждан депутатами Государственной Думы Федерального Собрания РФ, уполномоченными осуществлять в ней законодательные и иные полномочия, предусмотренные Конституцией РФ и Федеральным законом от 08.05.1994 N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (с изм. на 25.07.2006). Будучи избранным, гражданин, являясь представителем народа, исполняет обязанности по депутатской должности не в интересах и не под руководством какого-либо работодателя (которого в данном случае нет), а в интересах всего общества в целом.

В коммерческих организациях такой механизм определения максимально отвечающего установленным критериям кандидата, как избрание на должность, предопределяющий в результате возникновение трудовых отношений, как правило, применяется для замещения руководящих должностей.

Законодательством, регулирующим деятельность отдельных видов юридических лиц, предусматривается возможность избрания единоличного исполнительного органа соответствующей организации - то есть ее руководителя. При этом по результатам выборов с избранным руководителем организации (физическим лицом) заключается трудовой договор. Например, согласно статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. на 27.07.2006) единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

Статьей 13 Федерального закона от 19.07.1998 N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (с изм. на 21.03.2002) прямо предусмотрено, что генеральный директор народного предприятия избирается решением общего собрания акционеров на срок, определенный уставом народного предприятия, но не более чем на 5 лет; при этом он может избираться неограниченное число раз.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с изм. на 21.03.2002) председатель кооператива избирается общим собранием из числа членов кооператива (за исключением случая, когда в кооперативе создан наблюдательный совет) на срок, определяемый его уставом.

Статьями 12 и 20 Федерального закона от 22.08.1996 N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (с изм. на 18.07.2006) установлено, что:

- ректор государственного или муниципального высшего учебного заведения в порядке, установленном уставом такого высшего учебного заведения, избирается из числа кандидатур, согласованных с аттестационной комиссией соответствующего уполномоченного органа исполнительной власти или исполнительно-распорядительного органа городского округа, тайным голосованием на общем собрании (конференции) на срок до 5 лет. После избрания ректора между ним и органом исполнительной власти или исполнительно-распорядительным органом городского округа, в ведении которых находится такое высшее учебное заведение, заключается трудовой договор на срок до 5 лет;

- должности декана факультета и заведующего кафедрой являются выборными; заключению трудового договора с деканом факультета и заведующим кафедрой предшествуют выборы, порядок которых определяется уставом высшего учебного заведения. Этот же порядок распространяется и на замещение должностей научно-педагогических работников образовательных учреждений дополнительного профессионального образования (повышения квалификации), имеющих факультеты и кафедры.

2. Избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности. Конкурс (от лат. concursus - сход, стечение, столкновение) представляет собой соревнование, имеющее целью выделить лучшего участника (лучших участников) или наилучшие показатели (результаты); это соискательство с целью получения права на заключение договора.

В контексте современных трудовых отношений конкурс - один из немногих предусмотренных Трудовым кодексом РФ реальных способов оценки деловых качеств претендентов на конкретное рабочее место.

Как установлено статьей 18 Трудового кодекса РФ, трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности.

В числе федеральных законов, предусматривающих проведение конкурса для замещения вакантных должностей:

1) Федеральный закон от 22.08.1996 N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании", в соответствии со статьей 20 которого при замещении должностей научно-педагогических работников, за исключением должностей декана факультета и заведующего кафедрой, заключению трудового договора предшествует конкурсный отбор. Обязательность проведения конкурса при замещении указанных должностей также предусмотрена частью второй статьи 332 Трудового кодекса РФ. Порядок проведения конкурса и замещения по его итогам должностей научно-педагогических работников определен в Положении о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденном Приказом Минобразования России от 26.11.2002 N 4114;

2) Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с изм. на 27.07.2006), статьей 37 которого установлено, что контракт на должность главы администрации заключается по результатам конкурса на замещение указанной должности;

3) Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (с изм. на 02.02.2006). Согласно его статье 22 поступление гражданина на гражданскую службу для замещения должности гражданской службы или замещение гражданским служащим другой должности гражданской службы осуществляется по результатам конкурса, за исключением случаев, указанных в данной статье; конкурс заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствии установленным квалификационным требованиям к должности гражданской службы. Порядок и условия проведения конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации в федеральном государственном органе, государственном органе субъекта Российской Федерации или их аппаратах определяются Положением о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 112;

4) Федеральный закон от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности" (с изм. на 27.07.2006), из статьи 16 которого следует, что органы федеральной службы безопасности комплектуются персоналом, в том числе и на конкурсной основе;

5) Федеральный закон от 21.07.1997 N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации" (с изм. на 01.04.2005), статьей 11 которого установлено, что перечень должностей в таможенных органах, которые могут занимать граждане на конкурсной основе, а также условия проведения конкурса определяются руководителем Федеральной таможенной службы. Положение о порядке и условиях проведения конкурса на замещение должностей в таможенных органах Российской Федерации, занимаемых на конкурсной основе, утверждено Приказом ГТК России от 28.11.1997 N 707 (с изм. на 16.07.2002);

6) Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (с изм. на 05.04.2005), статьей 5 которого установлено, что отбор кандидатов на должность судьи осуществляется на конкурсной основе.

Конкурс, как способ замещения вакантных должностей, также предусматривается законами субъектов Российской Федерации, и в первую очередь законами о муниципальной службе.

Исключительно на подзаконном уровне установлена обязательность применения конкурса для замещения должностей руководителей федеральных государственных унитарных предприятий: так, согласно пункту 3 Постановления Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" (с изм. на 23.05.2006) назначение руководителей унитарных предприятий осуществляется на конкурсной основе, которая организуется по правилам, предусмотренным утвержденным этим же Постановлением Положением о проведении конкурса на замещение должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия. Аналогичные акты применительно к замещению должностей руководителей государственных унитарных предприятий субъектов Российской Федерации и муниципальных унитарных предприятий приняты на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

Условием замещения научных должностей в ряде научно-исследовательских учреждений является победа в конкурсе. В частности, конкурсный порядок применяется в отношении должностей заведующих научными отделами, лабораториями, секторами, старших и младших научных сотрудников в научно-исследовательских учреждениях Российской академии наук в соответствии с Инструкцией о порядке замещения вакантных должностей научных работников, утвержденной Постановлением Президиума Академии наук СССР от 14.12.1962 N 982.

Основанием для применения данного способа подбора персонала в организациях, на которые не распространяются перечисленные выше нормативные правовые акты, являются положения учредительных документов (уставов, положений), а также принятых для их конкретизации локальных нормативных актов. Такой вывод следует из статьи 18 Трудового кодекса РФ.

Из нее же следует, что конкурсная система подбора и замещения вакантных должностей в отношении организаций, на которые не распространяются перечисленные нормативные правовые акты, допускается при соблюдении двух условий - если в уставе (положении) организации определены:

1) перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу;

2) порядок конкурсного избрания на эти должности.

Требования о наличии указанных положений в учредительных документах организации серьезно ограничивают возможности работодателя по применению данного механизма подбора персонала.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 52 Гражданского кодекса РФ устав (применительно к коммерческим организациям) является основным учредительным документом организации, в котором определяются наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержатся другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. Например, в силу пункта 3 статьи 11 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. на 27.07.2006) в уставе акционерного общества помимо наименования общества и места его нахождения должны указываться сведения о типе общества (открытое или закрытое); о количестве, номинальной стоимости, категориях (обыкновенные, привилегированные) акций и типах привилегированных акций, размещаемых обществом; о правах акционеров - владельцев акций каждой категории (типа); о размере уставного капитала общества; о структуре и компетенции органов управления общества и порядке принятия ими решений; о порядке подготовки и проведения общего собрания акционеров; о филиалах и представительствах; иные положения, предусмотренные данным Федеральным законом и иными федеральными законами.

Основываясь на этом, устав можно охарактеризовать, как локальный нормативный акт, определяющий правовое положение юридического лица и регулирующий отношения между участниками и самим юридическим лицом <1>, которые в большинстве своем являются гражданско-правовыми. По своим целям и содержанию он не должен регулировать трудовые отношения между организацией и наемным персоналом - вопросы взаимоотношений организации и работников по поводу труда должны регламентироваться либо в коллективном договоре, либо в специальном локальном правовом акте.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК Велби, изд-во "Проспект", 2003. С 160.

Сформулированный в уставе или положении перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, не может быть оперативно изменен работодателем в соответствии с производственной или организационной необходимостью или другими обстоятельствами - для внесения в него каких-либо корректировок работодатель обязан зарегистрировать изменения учредительных документов в порядке, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. на 02.07.2005), что требует соответствующих временных и иных затрат.

Чтобы упростить решение вопроса о возможности применения конкурса для подбора персонала учредители (участники, собственники имущества) организации используют для описания перечня должностей в учредительных документах общие формулировки. Так, Уставом федерального государственного учреждения "Государственный академический Большой театр России", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 01.09.2000 N 649 (с изм. на 23.12.2002), предусмотрено, что театр самостоятельно формирует артистическую труппу на контрактной основе, в том числе путем конкурсного подбора творческих работников.

Что касается порядка конкурсного избрания на должности, то он описывается в учредительных документах в общих чертах; детальная регламентация процедуры проведения конкурса (перечень критериев, процедура подготовки конкурса, образование конкурсной комиссии и т.д.) осуществляется в соответствующем локальном нормативном акте организации, чаще всего именуемом "Положение о конкурсе" или "Положение о проведении конкурса на замещение отдельных должностей".

3. Назначение на должность или утверждение в должности. Трудовые отношения на основании трудового договора могут возникать также и в результате назначения на должность или утверждения в должности, когда это предусмотрено трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации (статья 19 Трудового кодекса РФ).

Как правило, такой порядок, при котором заключению трудового договора предшествует назначение на должность или утверждение в должности, применяется в отношении лиц, замещающих должности руководителей (заместителей руководителя) учреждений, полностью или частично финансируемых собственником.

Согласно статье 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. на 08.12.2003) собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия назначает на должность руководителя унитарного предприятия, заключает с ним, изменяет и прекращает трудовой договор в соответствии с трудовым законодательством и иными содержащими нормы трудового права нормативными правовыми актами.

Назначение на должность производится вышестоящим органом или соответствующим должностным лицом. Так, Уставом федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт", утвержденным Указом Президента РФ от 06.01.2001 N 8 (с изм. на 10.09.2005), определено, что генеральный директор федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт" назначается на должность и освобождается от должности Президентом РФ.

В Уставе открытого акционерного общества "Российские железные дороги", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 18.09.2003 N 585 (с изм. на 17.08.2005), определено, что президент общества назначается на должность и освобождается от должности Правительством РФ.

В соответствии с Положением о ведомственной охране Министерства транспорта Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 N 743, начальник органа управления ведомственной охраны назначается на должность и освобождается от должности Министерством транспорта РФ.

Согласно Уставу Российского гуманитарного научного фонда, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 07.05.2001 N 347, председатель совета фонда назначается на должность и освобождается от должности Правительством РФ.

Должность заместителя Представителя РФ при Международной морской организации в соответствии с Положением о Представительстве Российской Федерации при Международной морской организации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.06.2006 N 348, замещается представителем Министерства иностранных дел РФ, который назначается на должность и освобождается от должности Министром иностранных дел РФ по согласованию с Министерством транспорта РФ.

Наиболее отлаженная процедура назначения на должность предусмотрена законодательством о государственной и муниципальной службе. Порядок назначения на должности муниципальной службы определяется нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

В соответствии со статьей 55 Гражданского кодекса РФ руководители филиалов и представительств назначаются на должности самим юридическим лицом и действуют в дальнейшем на основе его доверенности.

Механизм утверждения в должности отличается от механизма назначения на должность тем, что данному юридическому действию предшествует совершение еще одного действия - представления кандидатуры на подлежащую замещению должность.

Так, согласно Федеральному закону "О производственных кооперативах" (статья 17) в случае, если в кооперативе создан наблюдательный совет, председатель кооператива утверждается общим собранием членов кооператива по представлению наблюдательного совета кооператива.

Утверждение в должности также предусмотрено в отношении иных должностей. Так, директор Российского государственного архива древних актов утверждается в должности Правительством РФ по представлению Государственной архивной службы (Постановление Правительства РФ от 11.12.1994 N 1371 (с изм. на 23.12.2002)).

Генеральные директора Политехнического музея, Государственного музея искусства народов Востока, Государственного исторического музея и директора Государственного Эрмитажа, Центрального музея древнерусской культуры и искусства имени Андрея Рублева, Государственного Русского музея, Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина утверждаются в должности Правительством РФ по представлению Министерства культуры РФ (Постановления Правительства РФ от 30.07.1994 N 884, N 885; от 11.07.1994 N 826, N 828, N 829, N 830, N 831).

На основании утверждения в должности заключаются трудовые договоры с начальниками милиции общественной безопасности субъектов Российской Федерации. Так, начальник милиции общественной безопасности Алтайского края утверждается в должности и освобождается от должности органами исполнительной власти Алтайского края по представлению начальника ГУВД (Устав Главного управления внутренних дел Алтайского края, утвержденный Приказом МВД России от 19.03.2001 N 287). Начальник милиции общественной безопасности Свердловской области утверждается в должности и освобождается от должности губернатором Свердловской области по представлению начальника УВД Свердловской области (Соглашение между Правительством Российской Федерации и губернатором Свердловской области о разграничении полномочий по обеспечению законности, охраны общественного порядка и борьбы с преступностью (Соглашение от 12.01.1996 N 14)).

Условием замещения отдельных должностей является совершение совокупности предварительных действий - например, избрания и утверждения в должности. Так, согласно Уставу государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации", утвержденному Постановлением Правительства РФ от 06.04.2005 N 187, декан факультета Академии народного хозяйства избирается ученым советом факультета путем тайного голосования из числа наиболее квалифицированных и авторитетных работников Академии, имеющих ученую степень или звание; декан утверждается в должности приказом ректора Академии.

Как уже отмечалось, процедура утверждения в должности предполагает представление кандидатуры и заключение трудового договора после акта утверждения в должности. Однако в ряде актов, в том числе и в нормативно-правовых, предусматривается, что утверждение в должности производится на основании трудового договора. Так, например, в Уставе федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Финансовая академия при Правительстве Российской Федерации", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 13.06.2006 N 375, определено, что президент Финансовой академии при Правительстве РФ избирается на конференции по представлению ученого совета Академии; избранный президентом Академии после заключения с ним трудового договора утверждается в должности приказом ректора Академии. В примерной форме трудового договора (контракта), заключаемого Министерством образования Российской Федерации с ректором подведомственного учреждения высшего профессионального образования, утвержденной Приказом Минобразования России от 27.07.2000 N 2345, также предусмотрено, что ректор утверждается в должности приказом Министра образования РФ на основании заключенного трудового договора.

Такое установление трудовых отношений не совсем согласуется с Трудовым кодексом РФ - утверждение в должности должно предшествовать заключению трудового договора или сопровождать заключение трудового договора, а не наоборот. Заключенный сторонами трудовой договор не требует какой-либо специальной легализации. Заключение трудового договора свидетельствует о том, что между заключившими его субъектами возникли трудовые отношения, и они существуют вне зависимости от решения какого-либо третьего субъекта (органа, должностного лица).

Исходя из этого, рекомендуем работодателям более обдуманно вводить в организациях процедуры назначения на должности или утверждения в должности и помнить, что применять их можно только в тех случаях, если соответствующие положения присутствуют в уставе (положении) организации.

4. Направление на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты. Для уменьшения негативных тенденций на рынке занятости государство понуждает работодателей "резервировать" рабочие места для граждан, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы.

В основном усилия государства направлены на оказание помощи в трудоустройстве инвалидам. Согласно статье 13 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (с изм. на 31.12.2005) государство обеспечивает дополнительные гарантии гражданам, испытывающим трудности в поиске работы, путем разработки и реализации программ содействия занятости, создания дополнительных рабочих мест и специализированных организаций (включая организации для труда инвалидов), установления квоты для приема на работу инвалидов, а также путем организации обучения по специальным программам и другими мерами.

Квота для приема на работу инвалидов устанавливается в соответствии с Федеральным законом от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (с изм. на 31.12.2005), статьей 21 которого предусмотрено, что организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов). Исключение составляют общественные объединения инвалидов и образованные ими организации, в том числе хозяйственные товарищества и общества, уставный (складочный) капитал которых состоит из вклада общественного объединения инвалидов, - освобождаются от обязательного квотирования рабочих мест для инвалидов.

Статья 11 Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" (с изм. на 21.12.2004) предусматривает гарантии в сфере занятости для работников моложе 18 лет - им предоставляются льготы при квотировании рабочих мест для трудоустройства.

В связи с изменением социального законодательства в соответствии с Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" положения отдельных федеральных законов, устанавливающих гарантии в сфере занятости для отдельных категорий граждан, претерпели серьезные изменения или утратили силу. Так, положение Закона РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" (в редакции до 22.08.2004), устанавливающее, что государство обеспечивает квотирование рабочих мест на предприятиях для трудоустройства выпускников, детей-сирот, детей с отклонениями в развитии и поведении, было признано утратившим силу.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации по мере своих сил стараются заполнить образовавшиеся пробелы, расширяя перечень категорий граждан, для которых работодатели должны квотировать рабочие места.

Большинство субъектов Российской Федерации направляет свои усилия на оказание помощи по трудоустройству исключительно инвалидам. Однако отдельные из них, по мере своих сил и ресурсов, распространяют механизмы квотирования рабочих мест на другие категории граждан, испытывающих трудности в поиске работы, поименованные в статье 5 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации", а именно на:

1) лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы;

2) несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет;

3) лиц предпенсионного возраста (за 2 года до наступления возраста, дающего право выхода на трудовую пенсию по старости, в том числе досрочно назначаемую трудовую пенсию по старости);

4) беженцев и вынужденных переселенцев;

5) граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей;

6) одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей, детей-инвалидов;

7) граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие Чернобыльской и других радиационных аварий и катастроф;

8) граждан в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпускников учреждений начального и среднего профессионального образования, ищущих работу впервые.

Так, в Законе города Москвы от 22.12.2004 N 90 "О квотировании рабочих мест" в перечень лиц, для которых работодатели обязаны организовать квотируемые рабочие места, вошли:

1) инвалиды, признанные таковыми федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, в порядке и на условиях, установленных Правительством РФ;

2) несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет;

3) лица из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в возрасте до 23 лет;

4) граждане в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпускников учреждений начального и среднего профессионального образования, ищущих работу впервые.

В Республике Алтай согласно ее Закону от 26.01.2000 N 15-11 "О квотировании рабочих мест для лиц, особо нуждающихся в социальной защите" (с изм. на 18.10.2005) квотирование рабочих мест производится не только для инвалидов, несовершеннолетних и выпускников начального и среднего профессионального образования, ищущих работу впервые, но и для:

а) лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы;

б) одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей, детей-инвалидов.

В Амурской области перечень граждан, для которых работодатели, расположенные на территории области, производят квотирование рабочих мест, даже шире, чем федеральный. В дополнение к вышеперечисленным категориям граждан Законом Амурской области от 07.07.2004 N 343-ОЗ "О квотировании рабочих мест на предприятиях, в учреждениях и организациях области для граждан, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы" (с изм. на 17.03.2005) система обеспечения трудоустройства за счет квотирования рабочих мест распространяется на:

1) граждан, имеющих на содержании лиц, которым по заключению уполномоченного на то органа необходимы постоянный уход, помощь или надзор;

2) детей из семей, в которых оба родителя являются инвалидами или признаны в установленном порядке безработными (до наступления 23 лет);

3) детей с отклонениями в развитии и поведении (до наступления 23 лет);

4) впервые ищущих работу выпускников учреждения высшего профессионального образования;

5) лиц из числа коренных малочисленных народов Севера.

Квота определяется субъектом Российской Федерации, исходя из состояния на рынке труда субъекта, численности граждан, нуждающихся в социальной защите и помощи в трудоустройстве.

Так, вышеназванным Законом города Москвы (статьей 3) работодателям, осуществляющим деятельность на территории города Москвы, у которых среднесписочная численность работников составляет более 100 человек, устанавливается квота в размере 4 процентов от среднесписочной численности работников. Работодатель самостоятельно рассчитывает размер квоты, исходя из среднесписочной численности работников, занятых на территории города Москвы. В том случае, если работодатель трудоустраивает в счет установленной квоты подростков и иные категории, то он должен обеспечить сохранение квоты для инвалидов не менее 2 процентов от среднесписочной численности работников.

Выполнением квоты для приема на работу граждан, испытывающих трудности в поиске работы, считается трудоустройство работодателем указанных граждан, подтвержденное заключением трудового договора, либо уплата соответствующей компенсации в созданный субъектом Российской Федерации фонд в размере, установленном нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации.

Трудоустройство граждан, для которых в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации работодатель обязан создать рабочие места, осуществляется двумя способами:

1) на основании предложения работодателем работы ищущим работу указанным гражданам (путем объявлений о вакансиях и т.д.) и заключения с ними трудовых договоров без какого-либо вмешательства государственных органов. В этом случае работодатель самостоятельно (во избежание применения в его отношении административной ответственности, а также для освобождения от внесения соответствующей платы) информирует орган, уполномоченный на выполнение государственных функций в сфере занятости, о приеме указанных категорий граждан;

2) на основании акта соответствующего органа государственной власти. Обратим внимание работодателей на то, что в соответствии с частью второй статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате направления лица, ищущего работу, на работу в счет установленной квоты, только если данное направление исходит от уполномоченных в соответствии с федеральным законом органов. Согласно статье 15 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации" Федеральная государственная служба занятости населения является единой федеральной системой органов и учреждений, деятельность которой направлена на организацию мероприятий активной политики занятости населения. Таким образом, основанием для заключения трудового договора с гражданином, относимым к категории, для которой производится квотирование рабочих мест, является направление органов службы занятости. Письма и решения каких-либо общественных организаций, органов местного самоуправления не влекут для работодателя обязанности заключить трудовой договор с лицом, направленным общественной организацией или органом местного самоуправления, - указанные акты можно рассматривать исключительно как рекомендации.

5. Судебное решение о заключении трудового договора. Трудовые отношения возникают в результате судебного решения в том случае, когда гражданину работодателем необоснованно, в нарушение статьи 64 Трудового кодекса РФ, было отказано в заключении трудового договора.

Обжалование гражданином решения об отказе в приеме на работу осуществляется путем подачи им в суд искового заявления по правилам, установленным главой 12 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Судебное решение о заключении трудового договора предписывает работодателю заключить трудовой договор с гражданином, обжаловавшим в суд необоснованный отказ в приеме на работу, и носит для работодателя обязательный характер.

Поскольку судебное решение о заключении трудового договора не поименовано в числе решений суда, подлежащих немедленному исполнению (статья 211 Гражданского процессуального кодекса РФ), то оно подлежит исполнению по общим правилам, если только при решении вопроса о заключении трудового договора истец не поставит перед судом вопрос об обращении решения о заключении трудового договора к немедленному исполнению (статья 212 Гражданского процессуального кодекса РФ).

До октября 2006 года в числе перечисленных в части второй статьи 16 Трудового кодекса РФ процедур, в результате которых трудовые отношения возникают на основании трудового договора, называлось фактическое допущение лица к работе. Поскольку в действительности фактическое допущение лица к работе как раз и не предполагает подписание трудового договора, то статья 16 Кодекса была пересмотрена и фактическое допущение лица к работе было исключено из вышерассмотренных процедур и выделено в качестве основания возникновения трудовых отношений в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

О фактическом допущении лица к работе можно говорить в том случае, когда лицо, ищущее работу, достигло принципиального соглашения с работодателем о приеме (поступлении) на работу и фактически приступило к ней, то есть с ведома или по поручению работодателя или его представителя начало исполнять определенную трудовую функцию у работодателя, при этом трудовой договор с ним в установленный Трудовым кодексом РФ срок подписан не был.

Фактическое допущение лица к работе было названо в качестве основания возникновения трудовых отношений для защиты интересов работника. Вместе с тем уточнение в части третьей новой редакции статьи 16 Трудового кодекса РФ, что трудовые отношения возникают при условии, что фактическое допущение лица к работе состоялось с ведома или по поручению работодателя или его представителя, позволяет работодателям использовать его в своих интересах. Проявляется это в том, что недобросовестные работодатели поручают решать вопросы подбора и обеспечения организации трудовыми ресурсами лицам, не являющимся представителями в том смысле, который определен в статье 20 Трудового кодекса РФ и уточнен в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Напомним, что в соответствии с частью шестой статьи 20 Трудового кодекса РФ в ее новой редакции, введенной в действие с октября 2006 года, права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются:

- физическим лицом, являющимся работодателем;

- органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

Пленум Верховного Суда РФ в вышеуказанном Постановлении рекомендовал судам при установлении обстоятельств допущения работника к работе исходить из того, что представителем работодателя в данном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения, и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Вместе с тем, как представляется, суд не должен ограничиваться формальным выяснением факта наделения допустившего к работе сотрудника (лица) полномочиями по найму работников, и ему следует исследовать все обстоятельства, при которых гражданину, ищущему работу, было поручено исполнение трудовой функции - каким образом гражданину объяснялось содержание поручаемой трудовой функции, как происходила выдача материала и инструмента (спецодежды, пр.), подключение оборудования, в чьих интересах исполнялась работа, кто принимал результаты работы и т.д.

Во всех случаях, когда заключению трудового договора предшествуют или сопутствуют процедуры, предусмотренные частью второй статьи 16 Трудового кодекса РФ, в тексте трудового договора (в преамбуле или в общих положениях) целесообразно дать ссылку на юридически значимый акт, в результате которого стороны заключили настоящий договор.