Лекция 14. Договор о залоге недвижимого имущества План лекции

1. Понятие и предмет ипотеки.

2. Форма договора об ипотеке.

3. Права и обязанности сторон по договору.

4. Обращение взыскания на заложенное имущество.

5. Особенности ипотеки земельных участков.

6. Особенности ипотеки предприятий как имущественных комплексов, ипотеки зданий и сооружений.

7. Особенности ипотеки жилых домов и квартир. Ипотечное кредитование.

8. Закладная.

1. Понятие и предмет договора об ипотеке. Залог недвижимого имущества (ипотека) является одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств, так как предметы ипотеки (здания, сооружения, предприятия, квартиры, земельные участки) отличаются долговечностью, прочностью, не могут быть сокрыты должником от взыскания, перемещены в пространстве и т.д. Недвижимое имущество имеет значительную стоимость, обычно превышающую сумму долга, причем в условиях инфляции эта стоимость, как правило, увеличивается. В то же время такое имущество отличается повышенной ликвидностью, традиционно пользуется на рынке спросом и поэтому в большинстве случаев не возникает проблем с его реализацией в случае обращения на него взыскания по долгам, обеспеченным залогом.

В общем и целом, сущность ипотеки состоит в том, чтобы выделить из всей массы имущества, принадлежащего залогодателю, определенное недвижимое имущество и сохранить его до того времени, когда основное обязательство, обеспеченное ипотекой, будет подлежать исполнению, и, в случае неисполнения этого обязательства, обратить взыскание на заложенную недвижимость и удовлетворить требования кредитора-залогодержателя за счет вырученных от реализации заложенной недвижимости средств преимущественно (за некоторыми исключениями) перед другими возможными кредиторами залогодателя.

Договор об ипотеке регулируется Гражданским кодексом и Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости) от 11 февраля 2002 г. № 18-ФЗ с последующими изменениями. Причем нормы Закона об ипотеке имеют приоритет перед общими правилами ГК РФ о залоге.

Непростая история Федерального закона об ипотеке началась ещё в 1990 году, продолжилась в 1992 году принятием Закона РФ "О залоге", в котором правовое регулирование ипотеки оказалось недостаточным и незавершенным, по ряду вопросов – просто противоречивым, и завершилась преодолением вето Президента, который подписал действующий Закон об ипотеке 16 июля 1998 г.

Ипотека (залог недвижимого имущества) может иметь место в силу и в силу закона. В силу закона (т.е. без специального заключения договора о залоге) предусмотрена ипотека при отчуждении жилого помещения под выплату ренты (ст. 586 ГК РФ), с условием пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ), при заключении договора о долевом участии в строительстве, купле-продаже жилого помещения с оплатой в рассрочку или с получением ипотечного кредита, при покупке земельного участка с использованием средств кредита, а также в некоторых иных случаях, предусмотренных законом.

Договор об ипотеке - это такой договор, по которому одна сторона - залогодержатель (он же - кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству) - имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими его кредиторами, за изъятиями, предусмотренными федеральным законом.

Договор об ипотеке - это акцессорное (дополнительное) обязательство, иначе - способ обеспечения исполнения какого-то другого, основного обязательства. Договором ипотеки может обеспечиваться исполнение договора займа, кредитного договора - это чаще всего, но может обеспечиваться и обязательство из купли-продажи, аренды, другого договора и даже внедоговорного обязательства из причинения вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Закона об ипотеке). Практически исполнение почти любого имущественного обязательства, которое может иметь место в современном гражданском обороте, возможно обеспечить с помощью ипотеки.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием на его наименование, место нахождения с достаточным для идентификации описанием. Кроме того, в тексте договора должны быть указаны права, в силу которых имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право.

Стороны в договоре ипотеки - залогодатель и залогодержатель. Залогодателем может быть как юридическое лицо, так и гражданин. Лица в возрасте от 14 до 18 лет могут закладывать свое недвижимое имущество только с согласия родителей (или попечителей) и с разрешения органа опеки и попечительства. Залогодателем может выступать как сам должник по обеспеченному ипотекой обязательству (чаще всего, как уже отмечалось, это договор займа, кредитный договор), так и третье лицо.

В этом случае это третье лицо - залогодатель отвечает только в размере суммы, вырученной от реализации заложенного имущества.

Так, в одном случае коммерческий банк выдал кредит в 1,5 млн. рублей индивидуальному предпринимателю, а залогодателем выступило АО, предоставившее в качестве залога речное судно, оцененное сторонами в 2 млн. рублей (всё в сегодняшних ценах). Кредит вовремя не был возвращен, и с процентами долг составил 8 млн. рублей.

Именно эту сумму кредитор (он же залогодержатель - коммерческий банк) потребовал от АО. Однако арбитражный суд, обратив взыскание на заложенное судно, указал, что обязанность залогодателя здесь ограничена суммой, которую удастся выручить от продажи судна. Остальное надо взыскивать с самого должника - индивидуального предпринимателя.

В качестве залогодержателя выступает кредитор по обязательству, обеспеченному залогом. Чтобы заложить недвижимое имущество, нужно быть его собственником или владеть им на праве хозяйственного ведения (это касается государственных и муниципальных предприятий, причем они могут заложить недвижимое имущество лишь с согласия собственника - субъекта РФ или муниципального образования - п.2 ст. 295 ГК РФ); или быть арендатором закладываемого имущества (здесь тоже залог возможен лишь с согласия собственника).

Недвижимое имущество, передаваемое по договору об ипотеке, всегда остается во впадении и пользовании залогодателя - п.2 ст. 338 ГК РФ.

Какое недвижимое имущество может быть предметом ипотеки (т.е. какое недвижимое имущество можно заложить в обеспечение возврата долга или исполнения другой имущественной обязанности)?

Это (ст. 5 Закона):

• земельные участки, кроме земель, исключенных из гражданского оборота или ограниченных в обороте; полностью запрещена ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности – ст. 63 Закона;

• предприятия, здания, сооружения, иное недвижимое имущество, которое используется в предпринимательской деятельности; при этом предприятие считается заложенным со всем входящим в него имуществом, а залог зданий, сооружений допускается только с одновременным залогом по тому же договору земельного участка или его части под ними (ст. 69 Закона);

— жилые дома, квартиры и их части, состоящие из одной или нескольких, но изолированных комнат:

— дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

• воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты;

• объекты незавершенного строительства.

Изменения, внесенные в Закон об ипотеке Законом от 5 февраля 2004 г., впервые позволили закладывать земельные участки сельскохозяйственного назначения. За право получать в банках кредиты под залог своих полей и пашен много лет бились индивидуальные землевладельцы (фермеры) и с/х организации. Причем теперь не только собственник земельного участка, но даже его арендатор может заложить земельный участок – с согласия собственника (арендодателя) и на срок, не превышающий срок аренды.

Если на закладываемом земельном участке есть недвижимость, то он закладывается вместе с нею

И ещё одно правило - в пользу залогодателей земельного участка: в силу ст. 68 Закона об ипотеке обращение взыскания на заложенный земельный участок из земель с/х назначения не допускается до истечения периода с/х работ - с учетом времени, необходимого для реализации произведенной и переработанной с/продукции, но не более чем до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспеченного ипотекой земли основного обязательства (если иная дата не предусмотрена договором ипотеки).

Имущество, являющееся общей совместной собственностью (например, собственность супругов или приватизированная членами семьи квартира в совместную собственность), может быть предметом ипотеки только при согласии на это всех его собственников. Согласие должно быть выражено в письменной форме (если федеральным законом не установлено иное).

Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников. При обращении впоследствии взыскания на эту долю другие сособственники будут иметь преимущественное право приобретения этой доли на равных условиях с другими покупателями. (Однако на практике вряд ли кто даст в долг под залог доли в праве собственности на квартиру, ибо реализовать эту долю будет весьма проблематично).

Кроме недвижимого имущества как такового, предметом ипотеки может быть и право аренды недвижимого имущества в полном соответствии с п.5 ст.5 Закона об ипотеке. Ипотека права аренды представляет собой новеллу для нашей действительности и законодательных традиций и именно этот вид ипотеки является наименее разработанным в действующем законодательстве. В любом случае право аренды может стать предметом ипотеки на срок, не превышающий срока аренды.

Оценка предмета ипотеки указывается в договоре по соглашению залогодателя и залогодержателя в денежном выражении. Оценку предмета ипотеки стороны договора вправе поручить независимой профессиональной организации. Оценка вовсе не привязана к балансовой, инвентаризационной стоимости, ориентиром должна служить всё-таки рыночная стоимость. При реализации заложенного имущества, на которое будет обращено взыскание, суд установит начальную стоимость продажи этого имущества именно по рыночной цене. В некоторых случаях оценка осуществляется в соответствии с специальным законодательством (например, при ипотеке государственного или муниципального имущества).

В договоре об ипотеке необходимо указать обязательство, которое обеспечено ипотекой, с указанием его суммы, срока исполнения, а если оно возникло из договора, следует назвать также его стороны, дату и место заключения.

2. Форма договора об ипотеке. Договор должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации по месту нахождения закладываемого имущества, с момента которой и вступает в силу. Ипотека является обременением недвижимого имущества, которое отражается в ЕГРП и сведения о котором в регистрационном органе может получить любое лицо – ст. 26 Закона.

Регистрационная запись об ипотеке должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке.

Хотя нотариальное удостоверение договора ипотеки не обязательно, но определенный смысл в нем есть. Дело в том, что в исключение из общего правила, установленного ФЗ «О государственной регистрации…» о том, что даже для нотариально удостоверенных договоров заявление на государственную регистрацию должно подаваться обеими сторонами сделки, договор ипотеки, если он нотариально удостоверен, может быть зарегистрирован по заявлению либо залогодержателя, либо залогодателя - п. 1 ст. 20 Закона.

Договор об ипотеке можно заключить до заключения основного договора, одновременно с ним (даже объединив в одном договоре, обязательно зарегистрировав) или после заключения основного договора - когда уже возникло, например, заемное, кредитное обязательство.

Залогодатель при заключении договора об ипотеке должен в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему на момент государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае залогодержатель, узнав об этом, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке (ст. 12 Закона).

3. Права и обязанности сторон по договору. В соответствии с Законом об ипотеке права залогодателя по договору об ипотеке выражены в сохранении права пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением (но не допуская уменьшения его стоимости, кроме нормального износа). Условия, которые ограничивают это право, ничтожны.

Залогодатель вправе извлекать плоды и доходы из заложенного имущества, Залогодержатель на них прав не имеет, если иное не установлено договором (ст. 29 Закона об ипотеке).

Он может даже отчуждать заложенное по договору недвижимое имущество другим лицам путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом - но с согласия залогодержателя и с уведомлением приобретателей о том, что имущество заложено.

Залогодатель имеет также право завещать заложенное имущество. Причем условия договора о залоге или другого соглашения, которые ограничивают это право залогодателя, ничтожны (ст. 37 Закона об ипотеке).

На приобретателя имущества, обремененного залогом, переходят обязанности по договору ипотеки - ст. 38 Закона об ипотеке, ст. 353 ГК РФ.

Без согласия залогодержателя залогодатель может сдавать заложенное имущество в аренду, передавать во временное безвозмездное пользование, но при условиях, что:

— срок предоставления имущества в пользование не превышает срока обязательства, обеспеченного ипотекой;

• цели предоставления имущества в пользование соответствуют его назначению (п. 1 ст. 40 Закона).

При обращении взыскания на заложенное имущество прекращается его аренда (если иное не было согласовано с залогодержателем).

Основные обязанности залогодателя сводятся к поддержанию заложенного имущества в исправном состоянии и несении расходов по его содержанию до прекращения ипотеки, если договором не установлено иное; к производству текущего и капитального ремонта заложенного имущества в сроки, предусмотренные федеральным законом, иными нормативными актами, а при их отсутствии — в разумные сроки.

Залогодатель обязан также страховать за свой счет заложенное имущество в полной стоимости на случай утраты и повреждения, если иные условия страхования не предусмотрены договором (ст. 31 Закона об ипотеке) и обязан обеспечивать сохранность заложенного имущества. При возникновении реальной угрозы утраты или повреждения такого имущества залогодатель обязан сообщить об этом залогодержателю.

Залогодатель несет риск случайной гибели и случайного повреждения заложенного недвижимого имущества, если иное не предусмотрено договором.

Залогодатель имеет право на последующую ипотеку (ст. 43 Закона). В соответствии с Законом об ипотеке допускается также последующая сдача в залог уже заложенного недвижимого имущества для обеспечения исполнения уже другого обязательства того же или другого должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). Так, можно взять кредит в банке в 1 миллион рублей под залог здания, сооружения, земельного участка стоимостью 10 миллионов рублей, а затем в том же или другом банке взять ещё один кредит под залог всё того же имущества, а затем, может быть, и третий кредит, ещё не расплатившись по первым двум (если дадут, конечно).

Последующая ипотека допускается законом потому, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом. Последующая ипотека разрешается, если не была прямо запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества. В противном случае последующий договор об ипотеке может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору.

Залогодатель должен сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже заключенных договорах об ипотеке данного имущества.

Последующая ипотека (а это договор ипотеки) также подлежит государственной регистрации. Причем в каждом последующем договоре ипотеки делаются отметки о предшествующих регистрациях ипотеки того же имущества.

Требования залогодержателя по каждому последующему договору об ипотеке должны удовлетворяться из стоимости заложенного имущества только после удовлетворения требований залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке.

Теперь о правах залогодержателя.

Залогодержатель имеет право:

— удостоверить свои права по основному обязательству, обеспеченному ипотекой (например, по кредитному договору), и по договору об ипотеке закладной, если иное не предусмотрено Законом об ипотеке;

• на удовлетворение своего требования по обеспеченному ипотекой обязательству непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, если наступит страховой случай;

• истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество, оказавшееся в незаконном владении третьих лиц, из чужого незаконного владения на основании ст. 301-303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя (п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке):

• проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания заложенного недвижимого имущества, в том числе переданного залогодателем на время во владение третьих лиц (ч. 1 ст. 34 Закона об ипотеке);

• передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не установлено иное. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются правила Гражданского кодекса РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. 382, 384-386, 388, 390) или о передаче прав по закладной (ст. 48 Закона).

Широкие права, предоставленные Законом об ипотеке залогодержателю, и отсутствие в нем определения его обязанностей перед залогодателем свидетельствуют о большей направленности закона на защиту имущественных прав залогодержателя, что ставит его в более выгодное положение при защите экономических интересов по сравнению с залогодателем.

4. Обращение взыскания на заложенное имущество (глава 9 Закона). Обеспечительный характер договора об ипотеке проявляется при обращении взыскания на заложенное по этому договору недвижимое имущество - в случае, если основное обязательство не будет исполнено полностью или в части.

При этом Закон об ипотеке предусматривает более широкий круг оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, чем Гражданский кодекс РФ. Так, в силу п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке взыскание на заложенное недвижимое имущество может быть обращено и в случае, если залогом обеспечено обязательство, по которому должник должен осуществлять систематические платежи и если он нарушит сроки внесения таких платежей более трех раз в течение 12 месяцев (даже если каждая просрочка незначительна), - например, если по кредитному договору должен был возвращать кредит банку равными суммами ежемесячно.

В некоторых случаях Закон об ипотеке предоставляет залогодержателю право требовать досрочного исполнения обязанности должником, а при отказе должника от досрочного исполнения - досрочно же обратить взыскание на заложенное имущество.

В частности, кредитор (залогодержатель) вправе потребовать досрочного исполнения должником обязательства при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил его содержания или ремонта (а заложенная недвижимость всегда остается во владении залогодателя!), если это создает угрозу утраты или повреждения имущества, при нарушении залогодателем обязанности страховать заложенное имущество (ст. 35 Закона).

Право на досрочное обращение взыскания на заложенное имущество принадлежат кредитору и в случае, когда залогодатель совершает сделку по отчуждению заложенного имущества с нарушением требований Закона об ипотеке (в частности, без разрешения залогодержателя) - ст.ст.37, 39 Закона об ипотеке, а также в случае принудительного изъятия государством заложенного имущества у залогодателя - ст. 41 Закона об ипотеке.

По общему правилу, взыскание на заложенное недвижимое имущество обращается по решению суда, т.е. залогодатель должен обратиться к залогодателю с иском - с соблюдением всех правил судопроизводства.

Суд, установив наличие оснований для обращения взыскания, в своем решении определяет сумму долга должника по обеспеченному залогом обязательству, способ реализации имущества, его начальную продажную цену (если по этому вопросу не достигнуто соглашение между истцом и ответчиком). Имущество подлежит продаже на публичных торгах (путем аукциона).

В некоторых случаях, приняв решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может по просьбе залогодателя отсрочить реализацию имущества на срок до года - если залогодателем является гражданин, причем залог не связан с его предпринимательской деятельностью, или во всех случаях, когда предметом залога является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения (ст. 54 Закона об ипотеке). Очевидно, что в данном случае имеются в виду земельные участки, указанные в п.1 ст. 62 Закона об ипотеке, которые вообще могут быть предметом залога.

Результатом рассмотрения судом иска об обращении взыскания на заложенное имущество может быть и отказ в иске, если суд придет к выводу, что допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно, а также если размер требований залогодержателя в связи с этим явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (кроме случаев, предусмотренных законом (например, в п.2 ст. 50 Закона об ипотеке, п.2 ст. 348 ГК РФ).

Судебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество является основным, но не единственным. В качестве исключения п.1 ст. 349 ГК РФ, ст. 55 Закона об ипотеке допускают удовлетворение требований за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд - на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, причем такое соглашение может быть ими заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Однако в соответствии с п.3 ст. 349 ГК РФ категорически нельзя без обращения в суд (т.е. даже при отсутствии спора между сторонами) обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество в случаях:

когда для заключения договора ипотеки требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

когда предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

когда залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно.

Закон об ипотеке расширяет перечень таких случаев и не допускает обращение взыскания на заложенное имущество без решения суда также при условиях, когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, или земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, или когда имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (п.2 ст. 55 Закона об ипотеке).

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны вправе предусмотреть продажу заложенного имущества одним из способов, установленных в Законе об ипотеке (ст. 56), а также приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.

Однако закон запрещает предусматривать в названном соглашении приобретение залогодержателем заложенного имущества, если им является земельный участок.

Порядок продажи заложенного имущества определяется ст. 447-449 ГК РФ и Законом об ипотеке.

Публичные торги организуются и проводятся по месту нахождения имущества и, по общему правилу, органами, на которые в соответствии с федеральным законодательством возложено исполнение судебных решений. Информация о предстоящих публичных торгах помещается в соответствующем периодическом издании не позднее, чем за месяц до их проведения.

Лица, желающие принять участие в публичных торгах, должны внести задаток в размере, указанном в извещении, но в любом случае он не может быть более 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества. Лицам, не выигравшим торги, задаток немедленно возвращается, равно как и в случаях признания торгов не состоявшимися.

Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах более высокую цену за продаваемое имущество. Это лицо должно в течение пяти дней после окончания торгов внести покупную цену, и в течение ещё пяти дней после этого организатор торгов заключает с ним договор купли-продажи – ст. 57 Закона, который затем регистрируются в установленном порядке. При невыполнении этих условий лицо, выигравшее торги, утрачивает ранее внесенный задаток, а также может быть привлечено к ответственности, предусмотренной п.5 ст. 448 ГК РФ.

В случаях, если на торги явилось менее двух покупателей, или на торгах не была сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества, или лицо, выигравшее торги, не внесло покупную цену в установленный срок, торги объявляются несостоявшимися.

Последующее развитие событий возможно по двум направлениям: либо залогодержатель в течение десяти дней после объявления торгов несостоявшимися по соглашению с залогодателем приобретает заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и засчитывает в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой, которая в этом случае прекращается, либо, если такое соглашение (являющееся по своей юридической природе договором купли-продажи) не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные торги, причем начальная продажная цена заложенного имущества снижается на 15 процентов.

При объявлении же и повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя оставить заложенное имущество за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ, п.4 ст. 58 Закона об ипотеке). В случае, когда залогодержатель не воспользовался этим правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается и предмет залога остается в собственности залогодателя.

Если между залогодателем и залогодержателем достигнуто соглашение о продаже заложенного имущества на аукционе, то в качестве организатора аукциона выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, имеющая соответствующую лицензию, которая проводит аукцион на основании договора с залогодержателем и выступает при этом от его или от своего имени – ст. 59 Закона.

Аукцион должен быть по общему правилу открытым, но в случаях, предусмотренных федеральным законом, может быть и закрытым. В течение пяти дней с момента выполнения требования об оплате имущества лицом, выигравшем аукцион, организатор аукциона заключает с ним договор купли-продажи реализованного на аукционе заложенного имущества, который затем регистрируется в установленном порядке.

Денежная сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, после покрытия из неё всех расходов, связанных с обращением взыскания, распределяется в установленной законом очередности между заявившими свои требования залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем.

Распределение производится либо органом, осуществляющим исполнение судебных решений, либо - в случае внесудебного обращения взыскания - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания.

В любое время до момента отчуждения заложенного имущества должник или залогодатель (если они не совпадают в одном лице) могут прекратить обращение взыскания на заложенное имущество (соответственно, прекратив и договор об ипотеке в отношении этого имущества), удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя и возместив ему все расходы, понесенные им на обращение взыскания на это имущество и его реализацию.

Вообще же надо иметь в виду, что с прекращением обязательства, обеспеченного залогом имущества, прекращается и договор о залоге. А прекратить основное обязательство можно не только исполнением (что наиболее нормально), но и по соглашению сторон, в частности, предоставлением взамен исполнения отступного, в том числе путем передачи в качестве отступного имущества, которое было заложено (ст. 409 ГК РФ), или новацией обеспеченного залогом обязательства.

5. Особенности ипотеки земельных участков (глава 11 Закона). Особая значимость земельных участков, обусловившая существенные особенности их правового режима, установленные земельным законодательством, и прежде всего Земельным кодексом РФ, предопределила включение в Закон об ипотеке особых правил, регулирующих ипотеку земельных участков.

Закон об ипотеке устанавливает ряд ограничений для залога земель­ных участков по сравнению с залогом иного недвижимого имущества. Земельные участки могут быть заложены лишь постольку, поскольку они не исключены законом из оборота или не ограничены в обороте. Залогодателями по до­говору об ипотеке земельных участков являются, как правило, граж­дане, объединения граждан и юридические лица (п. 1 ст. 62).

Для залога части участка, находящегося в общей долевой или совместной собственности граж­дан или юридических лиц, эта часть участка предварительно должна быть выделена в натуре.

Если залог зданий, строений осуществляется одновременно с за­логом земельного участка, (исключение составляет постоянное пользование участком), то залог земельного участка по смыслу ст. 64 Закона об ипотеке не требует одновременного залога зданий (сооруже­ний), расположенных либо строящихся на заложенном земельном участке (кроме залога участков из числа земель сельскохозяйственного назначения – здесь залог участка возможен только с одновременным залогом находящейся на нем недвижимости). Однако нельзя не учитывать, что в соответствии с п.4 ст. 35 Земельного кодекса РФ в качестве общего правила не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу (а этот вопрос может возникнуть при обращении взыскания на заложенный земельный участок).

В том случае, когда предметом ипотеки является земельный участок, права собственника зданий, сооружений обеспечиваются путем сохранения за ним права ограниченного пользования (сервитута) частью участка, необходимой для функционирования строений, находящихся на заложенном уча­стке.

Залогодателю по договору об ипотеке земельного участка, если иное не предусмотрено договором, принадлежит право возводить без согласия залогодержателя здания, сооружения на заложенном зе­мельном участке. Право залога на возводимые строения не распро­страняется ( ст. 64 Закона об ипотеке).

Но строительство зданий и сооружений на заложенном земельном участке не должно влечь снижения стоимости предмета ипотеки в связи с ухудшением качества земельного участка. Очевидно, например, что если на приусадебном участке возводится животноводческая ферма, ко­торая исключает возможность на какое-то время использовать его по иному назначению, стоимость заложенного участка может значительно понизиться, что явно не в интересах залогодержателя.

В случаях, когда земельный участок приобретается с использованием кредитных средств любой кредитной организации или целевого кредита, предоставленного любым другим юридически лицом, возникает ипотека в силу закона (в силу ст. 640 прим): приобретенный земельный участок считается заложенным в пользу лица, давшего кредит или целевой заем, - с момента государственной регистрации права приобретателя на земельный участок (если иное не предусмотрено федеральным законом или самим договором – займа или кредитным). Ипотека тоже подлежит регистрации как обременение земельного участка.

Точно также (опять же, если иное непредусмотрено федеральным законом или самим договором о предоставлении кредита, займа) при возведении здания, сооружения за счет предоставленного кредита или целевого займа возникает ипотека в силу закона относительно и возводимой недвижимости, и земельного участка под ней в пользу кредитора – до полного погашения долга (ст. 64-два прим Закона).

Обращение взыскания на заложенные земельные участки осуществляется путем проведения публичных торгов в виде аукционов или конкурсов с соблюдением целевого назначения участка и иных норм федерального законодательства.

6. Особенности ипотеки предприятий как имущественных комплексов, зданий и сооружений (глава 12 Закона). Поскольку термин «предприятие» используется в законодательстве в нескольких значениях, необходимо уточнить, что при ипотеке предприятия речь идет о предприятии как объекте гражданских прав, определяемом в ст. 132 ГК РФ как имущественный комплекс, включающий движимое и недвижимое имущество, используемое для осуществления предпринимательской деятельности.

Предприятие как имущественный комплекс может быть предметом ипотеки только после государственной регистрации недвижимости, входящей в данный имущественный комплекс. При этом право залога распространяется на все входящее в имущественный комплекс движимое и недвижимое имущество, материальные и нематериальные активы, сырье, готовую продукцию, а также ценные бумаги и денежные средства на счетах предприятия, права требова­ния и исключительные права (ст. 70 Закона об ипотеке).

Договор об ипотеке предприятия должен содержать подробный перечень всего заложенного имущества, соответствующий данным полной инвентаризации предприятия. К договору об ипотеке предприятия для определения его стоимости должны быть приложены акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о стоимости всего имущества предприятия (ст. 70 Закона об ипотеке).

Закон об ипотеке (ст. 71) устанавливает ряд ограничений возможности ипотеки предприятия, которые не содержат нормы ГК РФ.

Во-первых, это - правило о соотношении суммы основного обязательства (например, заёмного) и стоимости имущества заложенного пред­приятия, которая не может превышать более чем в два раза сумму кредитного договора или иного обязательства, обеспеченного ипоте­кой предприятия.

Во-вторых, залогом предприятия как имущественного комплекса обеспечивается долгосрочный кредит либо иное обязательство, срок исполнения которого устанавливается не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, если договором будет предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя только по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Гарантией со­ответствующего право залогодателя является и норма ст. 73 Закона об ипотеке, в силу которой при неисполнении основного обяза­тельства взыскание на заложенное предприятие может быть осуще­ствлено только по решению суда.

Закон об ипотеке (ст. 72) достаточно подробно регламентирует права залогодателя в отношении имущества, входящего в состав заложенного предприятия и устанавливает их правовые гарантии. Основополагающее требова­ние - возможность залогодателя лишь с разрешения залогодержате­ля передавать недвижимое имущество, относящееся к заложенному имущественному комплексу, закладывать его, совершать иные сдел­ки, направленные на отчуждение данной недвижимости, если иное не установлено условиями договора об ипотеке (ч. 2 п. 1 ст. 72 За­кона об ипотеке). Залогодатель вправе обменивать, сдавать в аренду, иным образом распоряжаться имуществом заложенного предприятия (движимым и недвижимым), но при условии, если это не влечет уменьше­ния общей стоимости имущества, входящего в состав предприятия (ч. 1 п. 1 ст. 72 Закона об ипотеке).

Поскольку ипотекой предприятия обеспечиваются долгосрочные кредиты и иные обязательства, важным условием является обеспе­чение соответствующего содержания имущества предприятия. Так, залогодатель обязан принимать необходимые меры по сохранению, ремонту и охране заложенного имущественного комплекса.

Непринятие залогодателем мер по сохранности имущества (п. 1 ст. 338 ГК РФ) может по решению суда служить основанием для введения ипотечного контроля со стороны залогодержателя. В этом случае залогодержателю предоставляется за счет залогодателя право требовать бухгалтерские и иные отчетные документы, ставить во­прос о замене руководителя (исполнительного директора) предпри­ятия; осуществить иные меры, предусмотренные ипотечным контро­лем за деятельностью залогодателя.

К примеру, если действия залогодателя способствуют уменьше­нию стоимости заложенного предприятия как имущественного ком­плекса, залогодержатель вправе в судебном порядке возбуждать дела о признании соответствующих сделок, заключенных залогодателем, недействительными.

Если меры ипотечного контроля оказались неэффективными либо действия залогодателя привели к существенному уменьшению стои­мости заложенного имущества, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованиями о досрочном исполнении обязательства, обеспе­ченного ипотекой предприятия (ч. 1 п. 2 ст. 72 Закона об ипотеке).

Что касается особенностей ипотеки зданий и сооружений, то Закон об ипотеке (чч. 2 и 3 ст. 69) и ГК РФ (п. 3 ст. 340) устанавливают, что ипотека здания или сооружения допус­кается лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на ко­тором расположено здание (сооружение), либо части этого земель­ного участка, достаточного для функционального обеспечения за­кладываемого здания (сооружения). При этом залогодатель вправе заложить принадлежащие ему право собственности либо право аренды данно­го земельного участка (или части земельного участка).

Если залогодатель обладает не правом собственности, а лишь правом посто­янного пользования земельным участком, это не препятствует сдаче в залог находящегося на этом участке здания, сооружения. В таких случаях право пользования земельным участком залогом не об­ременяется (ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке). При реализации предме­та ипотеки в случае невыполнения основного обязательства к ново­му собственнику здания, сооружения переходит право пользования земельным участком в том же объеме, какое было у прежнего собственника недвижи­мости.

Правило о совместном залоге здания (соору­жения) и соответствующего земельного участка применяется в тех случаях, когда залогодатель обладает правом собственности или правом аренды земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), являющееся предметом ипотеки, либо имеет право постоянного пользования земельным участком. В тех же случаях, когда залогодатель обладает иным правом на земельный участок, на котором находится закладываемое им здание, сооружение (например, правом ограниченного пользования – сервитутом), следует исходить из того, что здание, сооружение, находящиеся на таком земельном участке, могут быть заложены без одновременного залога земельного участка. Иное толкование Закона об ипотеке в его действующей редакции не представляется возможным, хотя и нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что «очевидно слишком большое различие в подходах законодателя к ипотеке зданий или сооружений при разных правах на земельный участок: в одних случаях отсутствие ипотеки земельного участка влечет ничтожность договора об ипотеке здания или сооружения, в других случаях законодатель игнорирует вопросы прав на земельные участки при ипотеке зданий и сооружений».

7. Особенности ипотеки жилых домов и квартир. Ипотечное кредитование. Ипотека жилых домов и квартир, в отличие от ипотеки иного недвижимого имущества, выступает не только как наиболее надежное в современных условиях обеспечение исполнения обязательств, но и как достаточно эффективный способ решения жилищной проблемы, являющейся в течение многих десятилетий, пожалуй, самой острой социальной проблемой в нашем отечестве.

Кредитование под залог приобретаемого за счет кредита жилья призвано способствовать решению жилищной проблемы не только (и не столько) за счет крупных бюджетных ассигнований, но и на взаимовыгодной для банков и граждан договорной основе. С учетом именно этого аспекта - социальной значимости жилья - Закон об ипотеке предусматривает некоторые особенности ипотеки жилых домов и квартир (глава 13).

Согласно ст. 74 Закона ипотека (залог) жилых помещений – домов и квартир - допускается только в отношении тех индивидуальных или многоквартирных жилых домов и квартир, которые принадлежат на праве частной собственности гражданам или юридическим лицам. Причем можно заложить только часть дома либо квартиры, но эта часть должна состоять из одной или нескольких изолированных комнат, а когда закладывается часть многоквартирного дома, то она должна состоять из одной или нескольких отдельных квартир. Залог жилья, находящегося в государственной или муниципальной собственности, не допускается.

Дачи, садовые домики, гостиницы, дома отдыха и другие строения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки, но на общих основаниях: специальные правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной, наряду с квартирой, считается и доля залогодателя в праве общей долевой собственности на жилой дом, предусмотренная в ст. 290 ГК РФ.

Применительно к жилым домам и квартирам ипотека возможна как в отношении уже существующего жилья, так и того, которого у залогодателя ещё нет на момент заключения договора ипотеки и которое имеется в виду приобрести за счет кредита, выдаваемого банком на его приобретение и обеспечиваемого залогом этого "будущего" жилья (так называемое ипотечное кредитование). Более того, когда кредит выдается на строительство жилья, залог в обеспечение возврата кредита распространяется сначала на строительные материалы и оборудование, затем – на незавершенное строительство, затем – на выстроенное жилье – с момента государственной регистрации заемщика (должника) на приобретенное или выстроенное жилье и до полного погашения кредита.

Ипотечный кредит отличается от других видов кредита, которые тоже могут обеспечиваться ипотекой, двумя особенностями: 1) целевым назначением (предоставляется для покупки или строительства жилья) и 2) предметом залога (им является приобретаемое или построенное жилье).

Иными словами, ипотечное кредитование – это предоставление кредитными организациями гражданам кредитов для оплаты строительства (реконструкции, достройки) или покупки жилых помещений (жилых домов, квартир) под залог (ипотеку) именно этого жилого помещения (начиная со строительных материалов, приобретаемых для строительства) в качестве обеспечения исполнения кредитного обязательства.

Ипотечный кредит полностью соответствует правилам ст. 340 ГК РФ, разрешающей заключать договоры о залоге и того имущества, которое будет приобретено залогодателем в будущем.

В принципе применительно к залогу жилья, обеспечивающему возврат средств, выданных на приобретение или строительство именно этого жилья, ст. 77 Закона об ипотеке предусматривает два возможных основания ипотеки: договорный и законный, причем ипотека в силу закона презюмируется, если федеральным законом или договором между должником (заемщиком) и кредитором не предусмотрено иное, – ст. 77 Закона. Хотя возможны и иные варианты: например, получение кредита в банке на приобретение нового жилья с залогом в обеспечение его возврата уже имеющегося у заемщика жилья – этот залог оформляется договором ипотеки.

Следует обратить внимание на то, что законная ипотека при выдаче кредита возможна только при выдаче кредитов на жилье (причем независимо от того, кредитуется приобретение или строительство жилья полностью или частично). Если выдается кредит на приобретение нежилых зданий, сооружений, стороны в обеспечение возврата кредита должны заключать договор (если пожелают).

Залогодержателем при законной ипотеке жилых помещений выступает банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит на покупку жилого дома или квартиры или юридическое лицо, предоставившее целевой кредит.

С момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения, приобретенного за счет сумм кредита, и до полного погашения кредита приобретенное жилье в силу закона (ст. 77 Закона об ипотеке) считается находящимся в залоге и приобретатель этого жилья не вправе его отчуждать без разрешения банка. К законной ипотеке применяются и все другие правила, предусмотренные для договорной ипотеки.

В интересах кредитора (залогодержателя) оценить в таком договоре закладываемые дом, квартиру немного ниже их реальной рыночной стоимости (примерно на пять-десять процентов) с тем, чтобы в случае обращения на неё взыскания была возможность достаточно быстро её продать в обеспечение погашения кредита.

Поскольку предмет залога всегда остается у залогодателя, на него при любых вариантах залога возлагается обязанность не допускать уменьшения стоимости заложенных квартиры, жилого дома сверх стоимости того, что принято называть нормальным износом.

Все расходы по содержанию заложенного жилья, производство текущего и капитального ремонта лежат на залогодателе. Он же обязан страховать за свой счет заложенное имущество, если иное не предусмотрено договором, - в полной стоимости от рисков утраты и повреждения.

В соответствии со ст. 34 Закона об ипотеке залогодержатель имеет право проверять и по документам, и фактически наличие, состояние и условия содержания заложенного имущества, в том числе и в тех случаях, когда это имущество (дом, квартира) находятся во владении и пользовании третьих лиц (например, переданы нанимателю по договору жилищного найма).

Внесенными в Закон об ипотеке в 2002-м и в 2004-м годах изменениями ужесточены последствия невозврата кредита, обеспеченного залогом жилого дома или квартиры.

Независимо от того, заложены были дом или квартира при получении кредита (или целевого займа) на приобретение или на строительство жилья в силу закона или в силу договора, а также независимо от того, является предметом залога приобретаемое жилье или уже имеющееся, - по ст. 78 Закона залогодержатель в случае невозврата кредита вправе обратить взыскание на заложенное жилое помещение, даже если оно является единственным у должника и его семьи – с последующим прекращением права пользования (т.е. выселения) совместно проживающих в этом жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи. Те же правила действуют, если кредит был предоставлен под залог жилья не на приобретение, а на капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение жилого дома или квартиры.

Соответствующие изменения внесены в ст. 446 ГПК РФ: эта статья в принципе не допускает обращения взыскания по исполнительным документам на принадлежащее гражданину-должнику жилое помещение, если оно является единственным для него и его семьи, и на земельный участок, на котором это жилье находится, но – за исключением случаев, когда это жилье было предметом ипотеки.

Но если в квартире или жилом доме, на которые обращается взыскание по ипотеке, проживают по договору коммерческого найма наниматели ("«квартиранты", как их именуют в быту), они не подлежат выселению, поскольку смена собственника жилья сама по себе не является основанием для расторжения договора найма – ст. 675 ГК РФ): обращать взыскание на такое «юридически не чистое» жилье можно, но с сохранением договора найма, с уведомление об этом приобретателя жилья.

Обращение взыскания на заложенное жильё возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке с соблюдением правил о таком внесудебном порядке (ст. 349 ГК РФ, ст. 55 Закона об ипотеке). Реализация жилья осуществляется только путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса.

По ранее действовавшей редакции Закона об ипотеке выселить заемщика из квартиры, приобретенной за счет кредита банка, было практически невозможно. Банк мог выставить квартиру на торги, продать её, но если у заемщика не было другого жилья, выселить его было нельзя. Соответственно, весьма трудно было найти покупателя на такое жилье « с начинкой».

После внесения изменений в Закон об ипотеке стало действовать прямо противоположное правило: если заемщик задержит платежи в погашение кредита более трех раз в течение года, даже если каждая просрочка незначительна (п.2 ст. 50 Закона об ипотеке) или грубо нарушает правила пользования заложенным жильем, правила его содержания, ремонта, страхования или не допускает представителя залогодержателя для проверки состояния жилья (ст. 29-34 Закона об ипотеке), - банк может обращать взыскание на приобретенное или построенное в счет ипотечного кредита жилье или на иное жилье, под залог которого был выдан кредит, и его продажа является основанием для выселения заемщика с семьей, т.е. даже если у заемщика нет иного постоянного жилья (что чаще всего и имеет место на практике).

Очевидно, что выселение неисправного заемщика (тем более его вины в невозврате кредита может и не быть) без предоставления хоть какой-нибудь другой крыши над головой практически было бы весьма затруднительно и просто негуманно, особенно если членами его семьи являются несовершеннолетние дети, старики, нетрудоспособные иждивенцы.

Проблема решена, и, как представляется, оптимальным способом применительно к сегодняшним возможностям государства, в ст. 95 Жилищного кодекса РФ: таким гражданам с членами их семьи решением компетентного органа с последующим заключением договора найма предоставляется специализированное жилое помещение из маневренного фонда, образуемого путем включения туда жилых помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности (ст. 92, 93 ЖК РФ).

Очевидно, что теперь есть основание полагать, что банки станут шире использовать ипотечное кредитование и сами кредиты станут более доступными (т.е. уменьшатся процентные ставки), поскольку уменьшились риски банков. Спрос на ипотечные кредиты и, соответственно, потенциал развития ипотеки в России огромен.

Нельзя, однако, не отметить, что пока ипотечное кредитование для банков – не самый выгодный бизнес. Кредиты на жилье связаны с очень длительным (десятки лет) их погашением, и отвлекать денежные средства на такие сроки невыгодно. Кроме того, у банков просто мало «длинных» денег, т.е. привлеченных от инвесторов на длительные сроки.

Проблему призван был решить ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ, согласно которому банки могли бы продавать ипотечные ценные бумаги и тем самым быстро возвращать вложенные в ипотечное кредитование деньги. В декабре 2004 г. в этот Закон внесены поправки, направленные на то, чтобы вывести ипотечное покрытие (ипотечные ценные бумаги) из конкурсной массы в случае банкротства с тем, чтобы преждевременная «смерть» банка не влияла бы на график выплат по ипотечным ценным бумагам. и тем не менее, закон сырой, не привлекательный для потенциальных инвесторов – покупателей ипотечных ценных бумаг. Видимо, поэтому за 2004 год не было зарегистрировано ни одного выпуска ипотечных ценных бумаг.

По прогнозам клиентами ипотеки в ближайшие годы смогут быть не более 10-20 % населения России, тогда как улучшить свои жилищные условия хочет 61% (РГ от 14 января 2005 г.).

В Омской области действует Закон Омской области от 19 декабря 2002 г. № 264 (с последующими изменениями) «О государственной поддержке ипотечного жилищного кредитования в Омской области». Омская область включилась в созданную Правительством России федеральную программу по ипотечному кредитованию. На общероссийском уровне создано ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию», аккредитованным сервисным агентом которого в Омской области является ОАО «Омское ипотечное агентство», которое выдает кредиты на покупку и строительство жилья на срок до 27 лет под 15 % годовых с правом досрочного погашения кредита при условии предварительной оплаты клиентом не менее трети стоимости жилья.

8. Закладная. Одна из новелл Закона об ипотеке - введение в оборот (глава 3) нового вида ценных бумаг – закладной, используемой при оформлении договора о залоге недвижимости и призванной обеспечить оборотоспособность ипотеки.

Возникшее из договора об ипотеке или из закона право залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество при возникновении к тому оснований (т.е. при невыполнении основного обязательства), как и всякое не обладающее строго личным характером право, можно, во-первых, уступить любому третьему лицу путем обычной цессии, на что не требуется согласия должника – залогодателя. Уступка права осуществляется путем заключения договора (двусторонней сделки) между первоначальным кредитором и тем, кому право уступается. А во-вторых, то же право можно передать другому лицу более простым путем – путем односторонней сделки – передачи особого документа - закладной, для чего залогодержатель должен сначала получить этот документ - закладную. Таким образом, закладная является правовым инструментом, направленным на повышение оборотоспособности ипотеки.

Закладная, по определению Закона об ипотеке, является ценной бумагой и удостоверяет следующие права её любого законного держателя (владельца) - (а это может быть как первоначальный залогодержатель, он именуется в законе ипотечный залогодержатель, так и любое третье лицо, которому закладная будет передана):

во-первых, право на получение исполнения по обязательству, обеспеченному ипотекой (например, право требовать возврата долга по договору займа, кредитному), без предоставления других доказательств наличия этого обязательства,

во-вторых, право залога на имущество, заложенное в обеспечение исполнения этого основного обязательства.

Никаких других доказательств существования этих прав владельцу закладной предоставлять не надо. Иными словами, когда у владельца закладной возникнет необходимость подтвердить наличие основного (например, кредитного) и дополнительного (залогового) обязательства, законному владельцу закладной достаточно предъявить закладную. Она удостоверяет и право залога по договору об ипотеке, и право на получение исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству – без предоставления каких-либо иных доказательств того и другого права.

В качестве исключения выдача закладной не разрешается, когда предметом залога являются предприятие, право аренды недвижимого имущества, когда ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора точно не определена – ст. 13 Закона.

Как уже было отмечено, владельцем закладной первоначально является залогодержатель по договору ипотеки (и он называется ипотечный залогодержатель), а затем могут быть и другие лица, которым закладная будет передана (продана, подарена и т.д.) ипотечным залогодержателем или любым последующим владельцем, т.е. она может менять владельца сколько угодно раз путем производства соответствующей отметки в закладной о её передаче новому владельцу, что характерно для ордерных ценных бумаг (хотя она названа в законе как именная). Все последующие («по цепочке») владельцы закладной называются залогодержатели закладной.

Обязанными по закладной лицами выступают должник по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодатель – это если они не совпадают в одном лице - ст. 13 Закона. Если же должник по основному обязательству сам же и является залогодателем (что чаще всего и имеет место), то он и является единственным обязанным по закладной лицом.

Составляет закладную (по требованию залогодержателя) залогодатель, а если он и должник по основному обязательству не совпадают, то и должник по основному обязательству, они же и подписывают закладную и передают её для регистрации в регистрирующий орган – например, Главное управление Государственной регистрационной службы по Омской области. Таким образом, закладная, как и любая ценная бумага, - это особый долговой документ.

Выдается закладная первоначальному (ипотечному) залогодателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации самой ипотеки с внесением соответствующей записи в ЕГРП. Итак, закладная составляется наряду с договором ипотеки (или наряду с возникновением ипотеки в силу закона), если этого требует залогодержатель, т.е. её составление не обязательно для оформления ипотеки. Иными словами, от желания залогодержателя зависит, будут ли его права основаны только на договоре ипотеке либо на договоре и закладной, и тогда условие о выдаче закладной обязательно включается в содержание договора об ипотеке.

Таким образом, договор об ипотеке может быть заключен и без составления закладной, но закладной без договора ипотеки быть не может, т.е. закладная носит вторичный характер по отношению к договору о залоге недвижимости.

Содержание закладной как ценной бумаги должно содержать все реквизиты, указанные в Законе (ст. 14 Закона). Все листы закладной составляют единое целое, они нумеруются и скрепляются печатью регистрирующего органа.

Последующая передача прав по закладной от одного владельца к другому может осуществляться без государственной регистрации данной сделки, т.е. путем совершения сделки в простой письменной форме (ст. 48 Закона об ипотеке), при этом лицо, передающее права по закладной, делает отметку в закладной о новом владельце. Любой законный владелец закладной вправе требовать от регистрирующего органа регистрации его в ЕГРП в качестве залогодержателя. Передача закладной одним владельцем другому по своим правовым последствиям равносильна уступке прав (цессия) – ст. 48 Закона.

При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью залогодержатель должен передать закладную залогодателю – ст. 17 Закона. Если обязательство исполняется по частям, залогодержатель обязан обеспечить должнику возможность сделать на закладной отметку о выполнении части обязательства.

В случае нахождения закладной у залогодержателя либо при отсутствии на ней отметки о частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, признается (если не доказано иное), что данное обязательство не исполнено.

В случае утери закладной возможно её восстановление путем выдачи дубликата.

Закладную, как и другую ценную бумагу, являющуюся одним из видов объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) можно продать, подарить, поменять, т.е. она сама может быть предметом сделок, ею можно рассчитаться уже со своим кредитором, причем можно делать это неоднократно, т.е. она может переходить из рук в руки, что и делается путем передачи закладной другому лицу. Надписи на закладной, которые запрещают ее последующую передачу другим лицам, считаются ничтожными.

Значение закладной состоит в том, что она увеличивает оборотоспособность прав залогодержателя, возникающих из договора ипотеки: он может своим правом распорядиться путем распоряжения закладной: её можно продать, подарить, обменять, рассчитаться ею с кредитором, а также она сама может быть заложена первоначальным (ипотечным) залогодержателем путем передачи ее другому лицу в обеспечение исполнения собственного обязательства залогодержателя, по которому он является должником (например, заемщиком), т.е. значение закладной в конечном счете в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости и одновременно расширяет возможности залогодержателя в скорейшем удовлетворении своих требований.

Например, ипотечный залогодержатель может по кредитному договору с третьим лицом получить кредит, ссуду в банке и в обеспечение её возврата заложить ему закладную (конечно, если банк согласится).

На примере это выглядит так: Иванов дал Петрову деньги в долг под залог его (т.е. Петрова) дома. Кроме заключения договора займа и договора о залоге дома (т.е. договора об ипотеке), Петров выдал займодавцу Иванову по его просьбе закладную. После этого Иванов самому вдруг потребовались деньги и он взял в банке ссуду и в обеспечение её возврата заложил банку эту закладную.

В случае неисполнения обязательства, которое обеспечено залогом закладной (т.е. если Иванов не вернет долг банку), Иванов должен по требованию банка передать ему свои права по закладной в порядке, установленном ст. 48 Закона об ипотеке. Если Иванов откажется от передачи банку этих прав, залогодержатель закладной - банк - имеет право требовать через суд перевода их на себя.

Но обычно уже на момент залога закладной на ней ипотечный залогодержатель делает специальную залоговую передаточную надпись (в нашем примере по требованию банка такую надпись сделает Иванов), и эта надпись дает залогодержателю закладной (у нас - банку, где Иванов взял кредит под эту закладную) право по истечении определенного срока продать закладную с целью удержания из вырученных денег суммы обеспеченного ее залогом обязательства – без обращения в суд.

Залогодержатель закладной, которому переданы права по закладной (в нашем примере - банк), имеет право обратить взыскание по долгу Иванова на предмет ипотеки (т.е. на заложенный дом Петрова) согласно условиям, содержащимся в закладной. Суммы, которые будут выручены от реализации предмета ипотеки (в нашем примере - дома Петрова) идут на погашение долга Иванова банку - залогодержателю закладной. Если после погашения (из вырученной от продажи дома суммы) долга Иванова банку останется какая-то сумма, она должна быть передана ипотечному (первоначальному) залогодержателю Иванову для погашения причитающегося ему долга с Петрова.

Таким образом, возможен залог закладной одновременно с учинением на ней залогодержателем специальной залоговой передаточной надписи, либо эти действия осуществляются поэтапно.