Б. Договор мены недвижимости

6. Существенными условиями договора мены недвижимости, как и договора купли-продажи, являются предмет и цена.

Предметом договора мены, который регулируется главой 31 (ст. 567 - 571) Гражданского кодекса РФ и предполагает передачу обеими сторонами договора друг другу определенных вещей, в том числе и недвижимости, с доплатой или без неё, может быть любое недвижимое имущество: жилые и нежилые помещения, здания, сооружения, предприятия, земельные участки, воздушные, морские и речные суда.

К таким договорам субсидиарно применяются нормы о купле-продаже: договор должен заключаться в письменной форме в виде единого документа, а договор мены жилых помещений или предприятий подлежит государственной регистрации. Соответственно, следует исходить из того, что договор мены здания, сооружения или нежилого помещения, не требующий государственной регистрации, должен считаться заключенным с момента подписания его сторонами (с последующей государственной регистрацией перехода права собственности, т.е. погашения его у продавца и возникновения у покупателя), а договор мены жилого помещения или предприятия – с момента его государственной регистрации, с которым связано и возникновение права собственности стороны, приобретающего предприятие по договору мены (с обязательной государственной регистрацией перехода такого права). При этом сама государственная регистрация может быть осуществлена лишь после исполнения обеими сторонами договора мены своих обязанностей по передаче друг другу обмениваемых объектов недвижимости (ст. 570 ГК РФ).

Наряду с предметом, существенным условием договора мены недвижимости являет­ся цена обмениваемого имущества. Обмениваемые объекты могут быть признаны равноценными (причем обязательно должно быть указано, какая цена установлена сторонами для обмениваемого иму­щества), либо сторонами может быть установлена разная цена на каждый из обмениваемых объектов. В этом случае исходя из разницы цен определяется доплата.

Поскольку предметом договора мены наиболее часто становится недвижимость в виде жилых помещений и соответственно, именно по этим договорам наиболее часто возникают судебные споры, по которым до сих пор не сложилась единообразная судебная практика, то на этом договоре целесообразно остановиться более подробно. Прежде всего следует учитывать, что не любой обмен жилыми помещениями является договором мены и, соответственно, регулируется нормами о договоре мены. Здесь возможны следующие варианты.

1. Обмен между нанимателями жилых помещений в государственном или муниципальном жилом фонде, предоставленных по договору социального найма, предусмотренный в ст. 72 – 75 Жилищного кодекса РФ. Такой обмен не является сделкой мены недвижимости. Смены собственника обмениваемых жилых помещений при таком обмене не происходит, а имеет место лишь замена стороны в каждом из договоров социального найма жилого помещения. Соответственно, для обмена жилыми помещениями здесь требуется согласие наймодателя как собственника (или представителя собственника), хотя отказ наймодателя возможен только в случаях, предусмотренных в законе (ст. 73 Жилищного кодекса РФ) и может быть оспорен в судебном порядке.

2. Практически та же ситуация имеет место при обмене жилого помещения, занимаемого по договору социального найма жилого помещения, по требованию, предъявленному нанимателю, любого из членов его семьи, проживающих совместно с ним (в том числе в судебном порядке), на жилые помещения, предоставленные по договорам социального найма другим нанимателям и находящиеся в разных домах или квартирах (так называемый размен). И здесь нет смены собственника, происходит лишь смена сторон и участников договоров социального найма жилого помещения с возможным увеличением числа договоров.

Оформление обмена (в том числе путем размена) жилыми помещениями, предоставленными по договорам социального найма, осуществляется соответствующими договорами с расторжением (после получения согласия наймодателя на обмен) ранее заключенных договоров социального найма.

Обмен жилыми помещениями между нанимателем жилого помещения по договору социального найма и собствен­ником другого жилого помещения, ранее предусмотренный ст. 20 Закона РФ «Об основах феде­ральной жилищной политики», Жилищным кодексом РФ не предусмотрен, т.е. практически запрещен. В данном случае имела место смена собственника применительно к обмениваемому жилому помещению, находящемуся на праве собственности, и его собственник утрачивал право собственности на свое обмениваемое жилое помещение и взамен приобретал статус нанимателя по договору социального найма. Наниматель же, напротив, становился собственником полученного в результате обмена жилья. Имел место некий гибрид сделок обмена и мены, который в условиях предусмотренного новым законодательством ограничения круга лиц, имеющих право на получение жилья по договору социального найма жилого помещения неизбежно стал бы использоваться для обода закона, способствовал бы уменьшению жилищного фонда социального назначения (что и имело место на практике в период, когда такой обмен-мена были разрешены).

3. Мена жилыми помещениями между собственниками. При мене двух объектов недвижимости в виде жилых помещений должны совершаться следующие регистрационные действия:

1) регистрация сделки (договора);

2) регистрация перехода права собственности на один объект с выдачей Свидетельства о регистрации права собственности одной стороне договора;

3) регистрация перехода права собственности на другой объект с выдачей Свидетельства о регистрации права собственности другой стороне договора.

Если мена совершается между разными регионами, то сделка мены недвижимостью в тех случаях, когда она необходима в силу закона (мена жилья, предприятия) должна пройти государственную регистрацию в одном из органов государственной регистрации,, осуществляющих регистрацию в данных регионах (т.е. в любом из них).. Особен­ность регистрации договора мены заключается в том, что в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним должны быть внесены две записи о сделке - относительно каждого из обмениваемых объектов. Право же на недви­жимость, приобретенную в результате мены, всегда будет регистри­роваться по месту ее нахождения.

Возможны более сложные варианты мены, в которых участвуют три и более сторон, а право собственности переходит на три и более объекта недвижимо­сти. Наиболее часто это имеет место при мене жилыми помещениями (в том числе при так называемом съезде - разъезде). При составлении таких догово­ров мены важно, чтобы стороны передавали только те жилые помещения, права на которые у них зарегистрированы.

Так, например, не допустима встречающаяся на практике регистрация учреждением юстиции договора, в котором одна семья сначала производит раздел квартиры между членами семьи-сособственниками, а потом в этом же договоре члены семьи обмени­вают комнаты на другое жилье. Такая сделка неправомерна, сначала следует зарегистрировать права собственников на комнаты, и только пос­ле этого они могут обменять имущество.

Необходимо остановиться ещё на одной проблеме, возникающей в практике судов и связанной с отграничением договора мены от иных оснований приобретения права собственности на недвижимое имущество. Речь идет в частности, о применении п. 8 ст. 32 Жилищного кодекса РФ (ранее примерно та же норма содержалась в ст. 49³ Жилищного кодекса РСФСР), согласно которому в случае изъятия у собственника жилого помещения в связи с изъятием соответствующего земельного участка для государственных или муниципальных нужд, по соглашению с собственником ему может быть предоставлено взамен изымаемого жилого помещения другое жилое помещение с зачетом его стоимости в выкупную цену.

Нередко суды толкуют это правило таким образом, что в тех случаях, когда предоставляемая собственникам квартира будет более ценной (т.е. большей стоимости) по сравнению с освобождаемой, они обязаны выплатить разницу в стоимости сносимого и предоставляемого жилого помещения муниципальному образованию или организации, которая предоставляет жилое помещение взамен сносимого. При этом суды исходят из нормы п. 2 ст. 568 ГК РФ, устанавливающей, что в случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Однако эти выводы судов основаны на неправильном толковании и применении норм материального права. Возникшие в приведенном варианте правоотношения регулируются как нормами гражданского законо­дательства о порядке реализации и защиты права собственности на жилое помещение, так и спе­циальными нормами жилищного законодатель­ства, предусматривающими порядок предостав­ления жилых помещений гражданам, по тем или иным причинам лишившимся жилья. Следует также иметь в виду, что права собственников жилых помещений и членов их семей в связи с особой значимостью конституционного права граждан на жилище (ст.35,40 Конституции РФ) защищаются нор­мами не только гражданского, но и жилищного законодательства.

К договору мены, предусматривающему обязанность каждой из сторон передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой, применяются правила о купле-продаже (п.1 и 2 ст. 567 ГК РФ), что в полной мере касается и мены недвижимости. Согласно п.5 ст. 250 ГК РФ её правила о том, что при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях (кроме случая продажи с публичных торгов), применяются и при отчуждении доли в праве собственности по договору мены.

Кроме этого, существует общая норма, закрепленная в п. 2 ст. 246 ГК РФ, согласно которой участник общей долевой собственности вправе по своему усмотрению распорядиться своей долей с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных ст. 250 ГК РФ. Отсюда можно сделать вывод о том, что в соответствии с действующим законодательством преимущественное право покупки должно действовать при совершении любой возмездной сделки по отчуждению доли в праве общей собственности, даже если в нормах об отдельных видах договоров не предусмотрено специальной отсылки к ст. 250 ГК РФ, в том числе при совершении сделок мены недвижимости.

На практике проблема преимущественного права покупки обычно возникает при отчуждении доли в праве собственности на жилой дом или квартиру, поскольку режим общей собственности наиболее распространен применительно к праву собственности на жилые помещения (хотя распространяется и на мену доли в праве собственности на любую другую недвижимость – здания, строения, сооружения, земельные участки и т. д.). И если отчуждение доли в праве собственности на жилые помещения путем её продажи четко урегулировано в законе, то применительно к мене той же доли на иное недвижимое или движимое имущество необходимой четкости в действующем законодательстве нет.

Распространение преимущественного права покупки на договоры мены является новеллой действующего ГК РФ. Ранее действующий ГК РСФСР 1964 года предусматривал такое право лишь применительно к договорам купли-продажи, и проблем не возникало. Тем не менее уже в то время некоторые цивилисты высказывались за допустимость применения к отношениям мены правил о преимущественном праве покупки в тех случаях, когда лицу, желающему обменять свою долю в праве общей собственности на определенное имущество, другой совладелец может предоставить в обмен аналогичные предметы. При этом указывалось также, что в случае неравноценности предлагаемых к обмену вещей возможна денежная доплата.

Действующий ГК РФ воспринял такую позицию, закрепив её в п. 5 ст. 250 в виде правовой нормы императивного характера, однако не определил механизм реализации этой нормы на практике. И в юридических изданиях почти не встречается публикаций, посвященных этому вопросу.

Исключением в этом плане является работа Ю. Буйновой, в которой высказаны вполне обоснованные сомнения в возможности распространения права преимущественной покупки на договор мены, однако автор рассматривает проблему лишь применительно к мене доли в праве собственности на жилое помещение¹², кроме того, в указанной работе больше вопросов, чем ответов.. Обычно же авторы, исследующие право преимущественной покупки, лишь констатируют распространение его и на договоры мены.

Так, Н. Толчеев, анализируя действие права преимущественной покупки доли в праве собственности на жилой дом (квартиру), упоминает о положении, содержащемся в п. 2 ст. 567 ГК РФ, согласно которому к договору мены применяются правила о купле-продаже; каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен¹³.

Однако автор не разъясняет, должно ли лицо, желающее реализовать свое преимущественное право покупки, приобрести отчуждаемую долю, уплатив за нее денежную сумму, равную той цене, которую стоит товар, предлагаемый третьим лицом в обмен (в таком случае имеет место уже не мена, а купля-продажа), или это лицо должно предложить такой же точно товар (что совершенно нереально в отношении индивидуально определенных вещей, к которым всегда относится недвижимость)? И можно ли принудить собственника отчуждаемой доли поменять её не на ту именно вещь, которую он желает иметь в обмен на свою долю, а на деньги или даже на вещь, но иную, чем он желал бы?

Ответ на оба вопроса может быть только отрицательным, ибо, во-первых, такое принудительное отчуждение вещи с принудительным же возникновением в обмен на это права собственности на сумму денег или какую-либо вещь не предусмотрено законом и не может квалифицироваться иначе, как неправомерное ограничение правоспособности. Во-вторых, вещь, на которую собственник желал бы поменять свою долю, может быть (и как правило, будет в каждом случае) индивидуально-определенной и даже единственной в своем роде (например, жилое помещение, дача, гараж, дом, произведения искусства, антиквариат и т. д.).

Действительно, каким образом можно реализовать преимущественное право покупки, если гражданин Сидоров, собственник одной второй доли в праве собственности на квартиру (или нежилое здание) по ул. Ягодной № 15 г. Омска желает поменять эту свою долю на квартиру (или на долю в праве собственности на неё) № 5 в доме № 10 по ул. Цветочной г. Омска или на совершенно конкретный гараж, в которых его устраивают и местонахождение, и размеры, и замки, и средства сигнализации и т. п.? Ни закон, ни правоприменительная практика на этот вопрос ответа не дают.

Федеральный закон «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (п.1 ст. 12), определяя особенности продажи доли в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, существенно расширил круг сделок, при совершении которых должны применяться правила о преимущественном праве покупки доли другими сособственниками (ст. 250 ГК РФ), распространив эти правила на все случаи возмездного отчуждения доли, в том числе посредством мены. Но как можно применить правило о праве преимущественной покупки продаваемой доли в праве общей собственности на землю, если гражданин Сидоров, меняющий место жительства, желает обменять свою долю не на деньги, а на совершенно конкретную такую же долю, или отдельный земельный участок, или на жилье по месту своего нового жительства?

В юридической литературе высказано обоснованное предложение о необходимости ограничительного толкования п. 5 ст. 250 ГК РФ и применении его лишь к случаям, когда «отчуждатель обменивает свою долю на вещи, определенные родовыми признаками, причем лицо, имеющее преимущественное право на приобретение доли, предлагает отчуждателю вещь того же рода, в том же количестве и того же качества». Такое ограничительное толкование позволяет соотнести норму закона с возможностью применения её на практике. Было бы весьма целесообразно установить это ограничение непосредственно в законе, ибо действующая его редакция не устанавливает каких-либо ограничений действия преимущественного права покупки при мене одной индивидуально-определенной вещи на другую, в том числе при мене недвижимых вещей.

Представляется, что, несмотря на частичное правовое регулирование меновых правоотношений нормами о купле-продаже, сущность этих правоотношений, целей, которые ставят перед собой стороны, заключая договоры купли-продажи и мены, не тождественны. Мена остается меной, а не трансформируется в куплю-продажу, и заключая договор мены, стороны имеют в виду приобретение по договору совершенно определенного имущества, тем более по договору мены недвижимости, которая никак не может характеризоваться в качестве вещей, определяемых родовыми признаками.

Соответственно п. 5 ст. 250 ГК РФ (равно как и п. 2 ст. 267, п. 2 ст. 246 того же кодекса) практически не применим для регулирования отношений по реализации преимущественного права покупки при заключении договора мены доли в праве общей собственности на имущество, и в первую очередь – на недвижимость. Законодатель должен либо установить механизм реализации преимущественного права покупки применительно к договору мены, либо оставить это право лишь для случаев мены вещей, определяемых родовыми признаками (что представляется наиболее оптимальным вариантом).