124. Семья исламского права

Под исламским правом - имеется в виду правовой аспект исламской религии, возникновение которой связано с именем пророка Мухаммеда. Шариат — это по сути своей религиозный закон, диктуемый верующим, совокупность предписаний о том, что они должны и чего не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных системах лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав.

Источниками мусульманского права являются:

1) Коран — священная книга ислама и основа мусульманского права;

2) сунна — совокупность преданий о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение;

3) иджма — общее мнение авторитетных правоведов ислама;

4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна — основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухам- меда. После смерти Мухаммеда содержание мусульманского права было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Решению этих задач в VIII-Х вв. была посвящена деятельность правоведов — знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ. В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип иджтихад —свободное усмотрение судьи, в случаях умолчания других источников, относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы мусульманского права.

В качестве общего приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс —способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и найти в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым функции мусульманско-правовой доктрины о беспредельности шариата.

К XI в. окончательно складывается период абсолютного иджтихада — время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период таклида —действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариат продолжалось и в последующие века. Государственная власть согласно исламу — не господин, а слуга права, поэтому она не может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях охраны общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Национальные системы позитивного права исламских стран, возникнув на исходной основе шариата, значительно отличаются друг от друга. Существенную роль в отходе в XIX—

XX вв. исламских национальных систем права от традиционного шариата сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, рецепция некоторых положений европейского права, увеличение объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применявших шариат, и т. д.

125.Семья традиционного права.

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям, у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Эта религия содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить предписания верующим: что они должны делать и чего не должны.

Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя религии. Ислам по своей сущности - это религия закона.

Мусульманское право имеет 4 источника:

1. Коран - священная книга ислама;

2. сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;

3. иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

4. кийас, или суждение по аналогии.

К чертам мусульманского прав относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права, - соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи. Это право общины, которое исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.

При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его по всей строгости.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами "общественного права". Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений, накопились судебные прецеденты. Правило прецедента осталось далеко от традиций индусского индусского права. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде "англо-индусского права", т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, но с определенными ограничениями.

Китайское и японское право. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиционные понятия, и именно они преобладали в жизни. Имеется в виду конфуцианство, соблюдение ритов, предписываемых обычаями, неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. в течение веков Китай не знал организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принадлежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. При Мао произошел отказ от принципа законности, господствовал культ личности. После его смерти принята Конституция КНР, издан ряд нормативных актов.

Правовая система Японии в своих основных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи, На протяжении нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая, что явно отразилось на ее праве. Основной принцип гласил: "Народ не должен знать законов, но лишь подчиняться им". При этом исходной была концепция древнекитайского права, согласно которому неизвестность грядущего наказания сильнее удерживает от совершения преступления, нежели точнее знание конкретного наказания.

Первая Конституция Японии была составлена по прусскому образцу. Значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны. На законодательство в области регулирования торговли и функционирования промышленных компаний существенное влияние оказало американское право. Под его воздействием были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства. Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы морали. Интенсивно развивается пенсионное законодательство, законодательство об охране окружающий среды, трудовое законодательство, а также процессуальное всех видов.

Современная судебная система Японии включает в себя Верховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права - необ­ходимое условие господства справедливости, т.е. к правовому государству, и в то же время там сохраняется образ жизни, игнорирующий нормы права, отдающий дань обычаям и традициям. Право предлагает способ решения для тех случаев, которые невозможно решить путем соглашения в соответствии с нравами страны.

126. Юридический процесс – это урегулированный процессуальными нормами порядок деятельности компетентных государственных органов, состоящий в подготовке, принятии и документальном закреплении юридических решений общего или индивидуального характера. Для характеристики юридического процесса первостепенное значение имеет категория правовой формы деятельности. Форма – это правовая конструкция нормативного упорядочивания деятельности и соответствующих документов. Соответственно этому, следует выделять такие признаки юридического процесса, как: Во-первых, — это такая организа­ционная форма деятельности, которая всегда связана с разбирательством (рассмотрением) юридического де­ла: правонарушения, спора о праве, жалобы. Так ст. 8 УК РФ, определяет, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Во-вторых, - это форма деятельности, осуществ­ляется исключительно уполномоченными на то органами государства, должностными лицами и иными субъ­ектами. Например, ст. 118 Конституции РФ определяет, что правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом, посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Следовательно, никакой другой орган государства осуществлять какие-либо судебные функции не правомочен. В-третьих, юридический процесс всегда выражается в совершении непосредственно операций с нормами права (материальными и процессуальными). Важно отметить, что операции, которые в юрисдикционной форме деятельности совершаются с нормами процессуального права, должны быть отработаны как профессиональный навык, а сама степень их совершения соответственно определяет уровень квалификации должностных лиц, их профессиональное мастерство. В-четвертых, результаты юридического процесса всегда закрепляются в соответствующих процессуальных документах, имеющих официальный характер и установленную законом форму. Официальный характер процессуальных документов выражается не только в том, что они оформляются - уполномоченными на то субъектами, но и в том, что природа этих документов, их структура и реквизиты закреплены в законе. Например, постановление Государственной Думы о принятии проекта закона в первом чтении, что позволяет перейти ко второму чтению. В-пятых, правовая форма деятельности, и, прежде всего, ее юрисдикционная разновидность, в силу своей особой социальной остроты нуждаются в установлении и обеспечении целым рядом гарантий. Наиболее су­щественным является то, что юрисдикционная форма деятельности урегулирована системой процессуального законодательства. В-шестых, правовая форма деятельности непосред­ственно связана с необходимостью использования раз­личных методов и средств юридической техники. Для получения достоверных выводов по рассматриваемому делу и для обоснования принимаемого решения в юрисдикционной деятельности всегда приходится устанавли­вать соответствующие данные и обстоятельства дела, т. е. искать и доказывать истину. Самым эффективным способом добывания истины по делу располагает такая отрасль юридической практики, как криминалистика со всеми своими частями: методикой, техникой и тактикой. Общие принципы юридического процесса: 1) принцип законности, сочетающийся с безуслов­ным соблюдением естественных и неотъемлемых прав личности; 2) принцип исключительного действия закона в процессуальной сфере при соблюдении приоритета поло­жений Конституции Российской Федерации и междуна­родно-правовых актов; 3) принцип существования особых механизмов фор­мирования процессуального законодательства для отраже­ния в нем интересов всех социальных групп населения с целью достижения социального компромисса; 4) принцип действия конституционного судебного контроля в процессуальной сфере; 5) принцип взаимной ответственности государства и личности за нарушение норм процессуального права; 6) принцип процессуальной справедливости; 7) принцип недопустимости классовой и групповой обусловленности норм процессуального права; 8) принцип процессуального равенства; 9) принцип гласности процесса. Родовые принципы юридического процесса 1) принцип сочетания публичной и частной инициати­вы при возбуждении юрисдикционного процесса; 2) принцип срочности юрисдикционного судопроиз­водства, то есть обязательного установления и соблюдения сроков совершения процессуальных действий; 3) принцип наложения санкций за процессуальные правонарушения; 4) принцип сочетания устности и письменности юрис­дикционного процесса; 5) принцип обязательной письменной формы отказа в осуществлении действительных или предполагаемых прав физическими и юридическими лицами; 6) принцип очности юрисдикционного процесса, то есть необходимого закрепления права «личного присутст­вия» участников процесса в ходе разбирательства по делу; 7) принцип сочетания единоличия и коллегиальности в юрисдикционном судопроизводстве; 8) принцип доступа к правосудию в части обжалова­ния процессуальных действий должностных лиц органов государственной власти; 9) принцип процессуального запрета «быть судьей в собственном деле», то есть невозможности подачи жалобы на рассмотрение органа, действия которого обжалуются; 10) принцип необходимого применения государствен­ными органами и должностными лицами мер процессуаль­ного принуждения по ограничению прав и свобод физиче­ских и юридических лиц в целях обеспечения публичного интереса. Видовые принципы юридического процесса (юрисдикционных производств): 1) принцип осуществления правосудия только судом; 2) принцип назначаемости и выборности лиц, осуще­ствляющих юрисдикционное судопроизводство с преобла­данием назначаемости в особом порядке; 3) принцип «профессионализма» юрисдикционного процесса; 4) принцип юридической силы решения в юрисдикционном процессе; 5) принцип недопустимости существования несколь­ких инстанций с дублирующими полномочиями; 6) принцип исключительной роли суда в осуществле­нии юрисдикционного судопроизводства; 7) принцип состязательности юрисдикционного про­цесса; 8) принцип непрерывности юрисдикционного процесса; 9) принцип объективной истины, служащей целью юрисдикционного процесса; 10) принцип непосредственности юрисдикционного процесса; 11) принцип реализации права на защиту и юридичес­кую помощь; 12) принцип относимости и допустимости используе­мых доказательств в ходе судопроизводства; 13) принцип обусловленности распределения бремени доказывания целями юрисдикционного процесса; 14) принцип обеспечения свидетельского иммунитета; 15) принцип обязательного исполнения судебных ре­шений. Наиболее сложны процедуры принятия актов юрисдикционных органов, правоприменительный процесс в которых в зависимости от характера принимаемого решения подразделяется на следующие виды: 1) производство по установлению фактов, имеющих юридическое значение. Такая процедура предусмотрена, например, нормами Гражданского процессуального кодекса (ст. 247-251); 2) процесс рассмотрения споров (например, разрешение экономических споров регулируется Арбитражным процессуальным кодексом РФ); 3) процесс определения мер юридической ответственности (КоАП РФ, УПК РФ). Структура Система права состоит из материальных и процессуальных отраслей права, К первой группе относятся конституционное, гражданское, административное, уголовное, земельное, трудовое, семейно-брачное, уголовно-исполнительное, аграрное, экологическое и финансовое право.