Тема 26. Пробелы в праве и их восполнение.

1. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления.

Пробел в праве — это отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права, или иначе — это такая ситуация, когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере пра­вового регулирования, требующий правового разрешения, од­нако норма права, его предусматривающая, отсутствует.

Пробелы бывают первоначальные, возникающие в силу ря­да причин (недостатки юридической техники, проработки нормативного акта, непоследовательность или медлитель­ность законодателя и т. д.) с момента принятия законов или иных нормативных актов, и последующие. Последующие также называются пробелами эволюции, они возникают в силу раз­вития общественных отношений, отставания законодательст­ва от этого развития, в результате чего появляются новые от­ношения, которые старое законодательство не могло предус­мотреть.

2. Способы восполнения пробелов. Аналогия права и аналогия закона.

Пробелы должны восполняться путем правотворчества. Однако следует иметь в виду, что суд не может отказать в правосудии, и тогда он сталкивается с проблемой разрешения дела при отсутствии соответствующих норм права. В этом слу­чае он принимает решение по аналогии закона или по ана­логии права.

При аналогии закона складывается следующая ситуация:

1) имеется факт (отношение), требующий правового раз­решения;

2) отсутствует норма, его предусматривающая;

3) отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;

4) отношение не урегулировано соглашением сторон;

5) имеется в наличии норма, предусматривающая сход­ные, аналогичные факты (отношения). Дело решается на ос­нове нормы, регулирующей сходное отношение.

При аналогии права наличествуют те же обстоятельства, что и при аналогии закона, указанные в п. 1—4, но отсутствует норма, предусматривающая сходные отношения. В этом слу­чае дело решается на основе общих начал, смысла законода­тельства и требований добросовестности, разумности и спра­ведливости. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 10 ГПК РСФСР, в ст. 11 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

По аналогии решаются только дела, которые рассматри­ваются в порядке гражданского и арбитражного процессуаль­ного законодательства. В уголовных делах и делах об админи­стративных нарушениях аналогия не применяется. Согласно ст. 14 УК РФ преступлением является лишь такое деяние, ко­торое предусмотрено этим кодексом, а административным правонарушением является лишь то виновное деяние, кото­рое предусмотрено КоАП РСФСР. Здесь действует принцип: нет преступления без указания о том в законе. Ст. 3 УК РФ запрещает применение уголовного закона по аналогии.

Тема 27.Правовое регулирование и его механизм.

1. Правовое регулирование и его предмет

Правовое регулирование — это регулирование обществен­ных отношений с помощью норм права и других правовых средств (актов применения, договоров и т. д.).

Предметом правового регулирования являются обществен­ные отношения. Они проявляются в поведении, действиях, деятельности людей и ни в чем другом проявляться не могут. Право, регулируя поведение людей, тем самым регулирует и отношения между ними — экономические, политические, брачно-семейные, трудовые и т. д. Однако правовому регули­рованию подвергаются далеко не все общественные отноше­ния, не всякое поведение человека.

Во-первых, предметом правового регулирования являют­ся лишь волевые отношения, находящиеся под контролем со­знания и воли субъектов. Это естественно, ибо право регули­рует поведение человека через его сознание и волю. Чтобы совершить действие, соответствующее норме права, субъект должен осознать требование нормы и сформировать свою во­лю в соответствии с требованием, сделать волевое усилие, за­ставить себя совершить действие в соответствии с нормой права. Если сознание или воля человека ущербны в силу ряда причин (слабоумие, психическая болезнь и т. д.), то его пове­дение не будет предметом правового регулирования.

Во-вторых, правовому регулированию подвержены лишь те отношения, которые поддаются внешнему контролю.

В-третьих, правовое регулирование возможно лишь в тех случаях, когда у субъектов есть возможность выбора одного из многих (хотя бы из двух) вариантов поведения. Если такого выбора нет, то требование нормы права бесполезно. Нельзя, например, с помощью норм права запретить человеку отправ­ление естественных потребностей: дышать, пить, есть, спать и т.д., обязать его любить или ненавидеть что-либо или ко­го-либо.

В-четвертых, право регулирует лишь то поведение, кото­рое социально значимо, оказывает влияние на интересы дру­гих людей.

Правовое воздействие — это более широкое понятие. Оно включает в себя регулирование поведения и воздействие на сознание человека, на его социальные установки. Тот или иной субъект может никогда не быть участником каких-либо отношений, не совершать каких-либо действий, предусмот­ренных нормами права. Однако его ознакомление с содержа­нием определенного закона оказывает влияние на его созна­ние, мировоззрение. Например, человек может никогда не оказаться в ситуации необходимой обороны, никогда не быть депутатом, но ознакомление с соответствующими законами развивает его сознание. В этом плане можно отметить, что право не только регулирует поведение людей, но и способст­вует формированию политического, правового и нравствен­ного сознания членов общества, его поведенческих установок.