5. Механизмы защиты конкуренции от противоправных актов, действий (бездействий), соглашений и согласованных действий органов публичной власти и должностных лиц.

16.1. Правовые механизмы антимонопольного законодательства

по противодействию ограничениям конкуренции со стороны

органов публичной администрации

Практика антимонопольного регулирования показывает, что антиконкурентные действия (бездействия), соглашения, согласованные действия со стороны федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления препятствуют формированию единого экономического и правового пространства, обеспечению экономической свободы предпринимательства, особенно для малого и среднего бизнеса.

Закон о защите конкуренции в ст. ст. 15 и 16 устанавливает перечень запретов, касающихся актов, действий, соглашений и согласованных действий федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.

В ст. 15 данного Закона предусмотрен запрет на принятие актов и осуществление действий (бездействия) федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами (Пенсионный фонд России, Фонд социального страхования России и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования России), Центральным банком Российской Федерации, если такие акты или действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и/или осуществления таких действий (бездействия).

Запрещаются:

Введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров.

Вводимые органами власти ограничения на создание хозяйствующих субъектов и осуществление ими определенных видов деятельности могут содержать следующие признаки нарушения антимонопольного законодательства:

- необоснованный отказ в регистрации хозяйствующих субъектов;

- установление прямых запретов на осуществление отдельных видов деятельности или производство определенных видов товаров, в том числе в зависимости от формы собственности или места нахождения хозяйствующего субъекта;

Необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Деятельность хозяйствующих субъектов на рынке связана с необходимостью получения в различных органах исполнительной власти и местного самоуправления тех или иных разрешительных и согласующих документов. Во многих случаях при этом создаются необоснованные препятствия, мешающие хозяйствующим субъектам на равных условиях конкурировать с другими хозяйствующими субъектами. С точки зрения антимонопольного законодательства они рассматриваются как ограничения возможности входа новых хозяйствующих субъектов на данный рынок и их эффективной деятельности (административные барьеры), которые существенно сдерживают развитие конкуренции.

Одним из характерных примеров необоснованного препятствования осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в определенных сферах предпринимательской деятельности является злоупотребление при лицензировании.

Установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров.

Конституция РФ не допускает установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст. 74). Статья 1 ГК РФ предусматривает свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации. Ограничения перемещения товаров могут вводится в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Несоблюдение указанных положений, а также соответствующих норм Закона о защите конкуренции трактуется как наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом установленный в ст. 15 Закона о защите конкуренции запрет на ограничение свободы перемещения товаров не имеет исключений и любые подобные ограничения, если они сдерживают конкуренцию или ущемляют интересы хозяйствующих субъектов или граждан, должны пресекаться антимонопольными органами <1>.

Дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров.

Любые решения органов исполнительной власти о приоритетной или первоочередной поставке товаров определенному кругу покупателей (заказчиков), принятые в нарушение действующего законодательства и нормативных правовых актов, ведут к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, ограничению конкуренции и созданию дискриминационных условий. Нередко со стороны органов власти навязываются условия о заключении договоров с конкретными субъектами.

Как правило, такие указания не только ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, принуждаемых к ограничению свободы своей предпринимательской деятельности, но и создают благоприятные условия для тех хозяйствующих субъектов, которым должны поставляться товары или с которыми должны заключаться договоры <1>.

Установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Приведенный в ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции перечень возможных запрещаемых действий не носит исчерпывающего характера, поскольку общая запретительная норма касается любых актов, действий (бездействия), которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или благоприятные условия деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов, если они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Хотелось бы обратить внимание на то, что, с одной стороны, указанным выше органам публичной администрации запрещено принимать акты и/или осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. С другой стороны, ч. 1 ст. 15 устанавливает возможность допустимости запрещенных в ней по общему правилу актов, действий (бездействия) органам публичной власти, если такая возможность предусмотрена федеральным законом. В отношении применения на практике данной нормы ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции имеется указание Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". В данном Постановлении (п. 8) указывается: "Часть 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и/или осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и/или осуществления таких действий (бездействия). При рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению".

Наряду с запретами, установленными ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, ч. ч. 2 и 3 данной статьи также запрещается:

наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами;

совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами названных органов, в том числе органов государственного контроля и надзора.

В практике антимонопольных органов можно выделить два основных вида нарушений: выполнение органом исполнительной власти несвойственных ему функций коммерческой организации (в первую очередь оказание тех или иных услуг на платной основе) или, напротив, наделение хозяйствующего субъекта функциями органа исполнительной власти.

В первом случае органы исполнительной власти получают возможность ограничивать самостоятельность хозяйствующих субъектов и препятствовать осуществлению их деятельности, вводя различные дополнительные платежи, обязательные для хозяйствующих субъектов и уплачиваемые из их доходов от предпринимательской деятельности. При этом получаемые средства используются органами исполнительной власти самостоятельно для собственных нужд, в то время как эти органы должны содержаться за счет бюджетных средств.

Во втором случае создается реальная опасность, что хозяйствующий субъект, наделенный функциями органа исполнительной власти, получает несомненные преимущества по отношению к другим хозяйствующим субъектам, действующим на том же рынке. Выполнение одним хозяйствующим субъектом контрольных и разрешительных функций (особенно если этот субъект доминирует на данном рынке) позволяет ему получать дополнительную информацию о конкурентах, вытеснять их с рынка и создавать барьеры для входа на рынок.

Закон о защите конкуренции в ст. 16 устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.

Запрещаются соглашения как между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В частности, не допускаются соглашения и согласованные действия, которые могут привести к:

- повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

- экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Хотелось бы отметить, что в Законе о защите конкуренции расширен круг субъектов, на которых распространяется существующий в антимонопольном законодательстве запрет соглашений или согласованных действий органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и хозяйствующих субъектов, результатом которых является ограничение конкуренции. В перечень органов и организаций, на которые распространяется указанный запрет, включен Центральный банк Российской Федерации (за исключением случаев соглашений, установленных федеральным законом).

Также нужно обратить внимание, что в последнее время все чаще в соглашениях и согласованных действиях органов власти и хозяйствующих субъектов отсутствуют прямые доказательства, свидетельствующие о наличии соглашений, что приводит в дальнейшем к прекращению рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Практика деятельности антимонопольных органов свидетельствует о том, что большое число нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов власти связано с нарушением правил конкурсного отбора и распределения государственных и муниципальных заказов. Причиной этого является недостаточно подробная законодательная регламентация порядка проведения конкурсов <1>. Рассматривая данную проблему, следует поддержать предложение И.В. Князевой о введении безусловного запрета на совмещение функций органов исполнительной власти и хозяйствующих субъектов. Целесообразно установить запрет на избирательное предоставление льгот и преимуществ хозяйствующим субъектам, а в случае их выявления предусмотреть высокие штрафные санкции. Необходимо разработать и утвердить исчерпывающий перечень случаев предоставления хозяйствующим субъектам льгот и преимуществ, когда не требуется согласование с антимонопольным органом проектов соответствующих решений и не нарушаются принципы свободы конкуренции.

Приведенный в ст. 16 Закона о защите конкуренции перечень возможных запрещаемых соглашений, так же как и перечень действий, запрещаемых ст. 15, не носит исчерпывающего характера, поскольку общая запретительная норма касается любых соглашений, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или благоприятные условия деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов, если они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Что касается полномочий Федеральной антимонопольной службы, то она обладает широкими правами и полномочиями по контролю за соблюдением норм антимонопольного законодательства в отношении актов и действий, соглашений и согласованных действий органов власти, направленных на ограничение конкуренции.

Основными функциями ФАС являются (см. схему 12):

Схема 12

¦ Основные функции ФАС ¦

¦(Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331)¦

¦ ¦контроль и надзор за соответствием антимонопольному законодательству¦

¦ ¦ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий ¦

+--->¦органов власти как между собой, так и между ними и хозяйствующими ¦

¦ ¦субъектами ¦

¦ ¦выдача предписаний, обязательных для исполнения федеральными ¦

+--->¦органами власти (их должностными лицами), в случаях, предусмотренных¦

¦ ¦антимонопольным законодательством ¦

¦ ¦осуществление соответствующих согласований проектов решений органов ¦

+--->¦власти по вопросам предоставления льгот и преимуществ отдельному ¦

¦ ¦хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам ¦

¦ ¦проведение в установленном порядке проверки соблюдения ¦

¦ ¦антимонопольного законодательства на рынках хозяйствующими ¦

L--->¦субъектами, органами власти, получение от них необходимых ¦

¦документов, информации, объяснений в письменной и устной форме ¦

На основании выявленных фактов нарушений ст. ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе возбуждать и рассматривать дела в отношении федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации и их должностных лиц в соответствии с нормами Закона о защите конкуренции и соответствующими подзаконными актами, принимать решения по таким делам и выдавать предписания, устанавливающие обязанности, в том числе меры ответственности, в отношении нарушителей антимонопольного законодательства. В связи с вопросами реализации антимонопольным органом контрольно-надзорных полномочий в отношении органов власти, связанной с выдачей обязательных для исполнения предписаний, хотелось бы обратить внимание на разъяснение, содержащееся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30:

"В силу п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных п. 4 этой части, обязательные для исполнения предписания, предусмотренные данным пунктом. Применяя указанную норму, арбитражные суды должны учитывать, что в соответствии со ст. 34 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Поскольку в п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции указано, что обязательные для исполнения предписания могут быть вынесены в отношении органов местного самоуправления без каких-либо ограничений по кругу этих органов, такие предписания могут быть вынесены антимонопольным органом в отношении любого органа местного самоуправления" (п. 11).