1. Понятие и предмет антимонопольного права

Характерной чертой конкурентного права является широкое включение в него экономических знаний, понятий и категорий, поэтому в настоящем курсе при изучении антимонопольного (конкурентного) законодательства мы будем обращаться не только к нормативным правовым источникам и юридической литературе по предмету, но также использовать и статистические сведения, отражающие развитие экономики и характеризующие отношения в области таких явлений, как рынок, хозяйственная или предпринимательская деятельность, конкуренция, монополия.

Конкурентное (антимонопольное) право является одним из регуляторов хозяйственной деятельности. Объектом антимонопольного (конкурентного) права как одной из комплексных отраслей законодательства, регулирующих рыночную, хозяйственную деятельность, являются общественные отношения в экономической сфере, связанные с вопросами конкуренции и монополии. Антимонопольное право, имея предмет и объект, определенную сферу регулирования и круг субъектов регулирования, в то же время применяет самые разнообразные методы правового регулирования, характерные для различных отраслей права: например, гражданско-правовой метод дозволений или диспозитивный метод и метод императивных предписаний, властного принуждения, характерный для административного права и иных публично-правовых отраслей. С теоретико-правовой точки зрения конкурентное право, формируясь вокруг своего объекта - общественных отношений в экономической сфере, связанных с вопросами конкуренции и монополии, - для осуществления такого регулирования использует правовые институты различных правовых отраслей, таких как конституционное, гражданское, гражданско- и арбитражно-процессуальное, административное, уголовное и уголовно-процессуальное право.

│ Антимонопольное (конкурентное) право - это комплексная отрасль│

│законодательства, регулирующая экономические отношения в сфере│

│конкуренции и монополии. │

Под отношениями, регулируемыми антимонопольным (конкурентным) правом, следует понимать общественные отношения, в которых могут участвовать физические и юридические лица, включая потребителей, хозяйствующих субъектов, находящихся или не находящихся в конкурентных отношениях друг с другом, органы государственной власти и местного самоуправления, объединения физических и юридических лиц. Эти отношения возникают в сфере конкуренции и монополии, права и обязанности их участников определены нормами законодательства, регулирующего отношения в сфере конкуренции и монополии.

Не являясь отраслью права, антимонопольное (конкурентное) право тем не менее образует самостоятельную область правовой науки и относится к правовым дисциплинам.

Предмет антимонопольного (конкурентного) права в качестве правовой и учебной дисциплины или учебного курса составляют нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере конкуренции и монополии, административная и судебная практика в данной области, история развития антимонопольного (конкурентного) права в России и за рубежом, отечественная и зарубежная правовая доктрины в области антимонопольного (конкурентного) регулирования, зарубежное антимонопольное (конкурентное) законодательство, отечественный и зарубежный опыт правового регулирования конкуренции и монополии, экономические знания в сфере антимонопольного (конкурентного) регулирования. Специфика предмета конкурентного права обусловлена прежде всего тем важным значением, которое имеет в построении и функционировании системы конкурентного права экономическая теория. Вторым отличием предмета российской науки антимонопольного (конкурентного) права является применение сравнительно-правового метода исследования. Это связано с тем, что в силу специфики экономической и политической жизни России в XX в. конкурентное право после революционных потрясений 1917 г. практически прекратило свое развитие, а после завершения периода НЭПа и те немногие проконкурентные нормы, которые действовали в советском праве, были исключены, за небольшими исключениями, относящимися к сфере внешней торговли. Между тем во многих странах, экономика которых развивалась в условиях свободного рынка, в этот период конкурентное законодательство активно развивалось. Накопленный за этот период зарубежный опыт в данной области, творчески адаптированный к условиям российских политических, экономических, правовых, социально-культурных и мировоззренческих реалий, важно использовать для построения эффективной отечественной системы правового регулирования конкуренции и монополии.

Субъектный состав регулирования антимонопольного (конкурентного) права в узком смысле образуют хозяйствующие субъекты, индивидуальные предприниматели, участвующие в регулируемых нормами права отношениях в сфере конкуренции, а также потребители и органы власти и их должностные лица, уполномоченные в той или иной сфере правового регулирования конкуренции и монополии. В широком смысле представляется, что субъектный состав регулирования антимонопольного (конкурентного) права состоит из самого обширного круга частных лиц и публичных органов и организаций, участвующих в отношениях, связанных с конкуренцией и монополией.

2. Механизм обеспечения конкуренции при размещение заказов, оказание услуг и выполнение работ для государственных и муниципальных нужд в соответствии с ФЗ «О защите конкуренции» и ФЗ-94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ и оказании услуг».

Правовое регулирования обеспечения конкуренции при размещении государственных и муниципальных заказов в соответствии с Законом о защите конкуренции. В продолжение предыдущей темы рассмотрим сначала антимонопольные требования к проведению торгов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных заказчиков. Торги являются одной из форм размещения государственных и муниципальных заказов, предусмотренных специальным законодательством о размещении заказов, о котором будет сказано несколько позже. В сфере размещения данных публичных заказов торги также проводятся в двух формах - конкурса и аукциона. Как отмечалось выше, к торгам в сфере размещения заказов применяются, во-первых, все общие требования к проведению торгов, которые установлены ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Кроме того, ст. 17 устанавливает и особые антимонопольные требования к торгам на размещение заказов. Прежде всего к данным торгам применима ч. 2 ст. 17, которая устанавливает запрет на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, и о которой уже шла речь выше, поскольку в данной ч. 2 ст. 17 специально указано, что запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах при проведения торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Вероятно, законодатель специально наряду с органами власти указывает это требование ч. 2 ст. 17 для случаев, когда торги проводятся в целях размещения заказов. Дело в том, что круг заказчиков при размещении государственных и муниципальных заказов шире, чем органы власти, поэтому, чтобы распространить запрет на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах в отношение заказчиков, не являющихся органами власти, ч. 2 ст. 17 использует такую формулировку - просто указывает, что данный запрет распространяется на все случаи проведения торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, безотносительно, кто является заказчиком - орган власти или иное лицо, размещающее данные заказы.

Еще одно специальное антимонопольное требование к проведению торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд установлено ч. 3 ст. 17. Данное требование распространяется только в отношении торгов на размещение государственных и муниципальных заказов. Согласно ч. 3 ст. 17 Закона помимо запретов, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 ст. 17 при проведении торгов на размещение государственных и муниципальных заказов, запрещается также ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Напомним, что согласно ч. 4 ст. 17 нарушение данных правил, равно как и всех антимонопольных требований к торгам, установленных ст. 17 Закона о защите конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Помимо положений ст. 17 антимонопольные требования к процедурам размещения государственных и муниципальных заказов установлены также в ст. 18 Закона о защите конкуренции. Данная статья предусматривает особенности размещения государственных и муниципальных заказов на услуги финансовых организаций. Она направлена на развитие конкуренции в сфере размещения заказов в секторе довольно широкого перечня рынков финансовых услуг. Часть 1 ст. 18 Закона о конкуренции устанавливает, что при размещении заказов на финансовые услуги федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, осуществляют отбор финансовых организаций для оказания некоторых видов финансовых услуг, указанных в ст. 18, только путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Таким образом, устанавливается, что никакие иные формы, кроме процедур торгов, причем открытых торгов, не должны применяться, когда указанные выше субъекты осуществляют отбор финансовых организаций для выполнения финансовых услуг, перечисленных далее в ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции <1>. К таким финансовым услугам относятся:

- привлечение денежных средств юридических лиц во вклады;

- открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, осуществление расчетов по этим счетам;

- предоставление кредита;

- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц;

- выдача банковских гарантий;

- услуги на рынке ценных бумаг;

- услуги по договору лизинга;

- страхование имущества;

- личное страхование, в том числе медицинское страхование;

- негосударственное пенсионное страхование;

- страхование ответственности.

Как видим, перечень данных финансовых услуг носит закрытый характер. Следовательно, в отношении иных финансовых услуг, если это не противоречит требованиям Закона о размещении заказов, могут применяться и иные процедуры размещения заказов.

Согласно ч. 2 ст. 18 Закона о защите конкуренции нарушение положений ст. 18 является основанием для признания судом соответствующих сделок или торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Противодействие нарушениям вышеуказанных требований ст. ст. 17 и 18 Закона о защите конкуренции осуществляется в соответствии с общим порядком противодействия нарушениям антимонопольного законодательства, в том числе в соответствии с общими сроками расследования дел, посредством, в частности, процедуры рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, установленной в Законе о защите конкуренции, и другими процедурами (о процедурах см. выше в лекции общей части, посвященной процедурам в конкурентном праве).

Изменения!!!

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

2. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

3. Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

4. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов запроса котировок и заключенных по результатам таких торгов запроса котировок сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

Статья 18. Особенности заключения договоров с финансовыми организациями

1. Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды заключают независимо от суммы сделки договоры с финансовыми организациями только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, для оказания следующих финансовых услуг:

1) привлечение денежных средств во вклады (депозиты);

2) открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам;

3) услуги по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

4) доверительное управление ценными бумагами;

5) негосударственное пенсионное обеспечение.

2. При проведении открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с требованиями настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд вправе установить требования, направленные на оценку финансовой устойчивости и платежеспособности финансовой организации, за исключением требований о наличии:

1) определенных размеров уставного капитала, собственных средств, активов, а также о наличии соответствия иным характеристикам финансовой организации и (или) ее деятельности в абсолютных показателях, если только требование о соответствии таким характеристикам не установлено законодательством Российской Федерации;

2) рейтинга российских или международных рейтинговых агентств;

3) филиалов, представительств, иных структурных подразделений вне места оказания финансовой услуги.

3. Изменение и расторжение договоров об оказании финансовых услуг, заключенных федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами в порядке, установленном настоящей статьей, допускаются в случаях и в порядке, которые установлены Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

4. Срок действия договоров об оказании финансовых услуг, заключаемых в порядке, установленном частью 1 настоящей статьи (за исключением договоров негосударственного пенсионного обеспечения), не может быть более чем пять лет, если иное не предусмотрено другими федеральными законами.

5. Нарушение положений настоящей статьи является основанием для признания судом соответствующих торгов или заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Правовое регулирование обеспечения конкуренции при размещении государственных и муниципальных заказов в соответствии с Законом о размещении заказов. Помимо Закона о защите конкуренции механизмы обеспечения конкуренции при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных заказчиков установлены в законодательстве о размещении государственных и муниципальных заказов, прежде всего в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) - базовом законе, определяющем основные понятия, механизмы и процедуры размещения государственных и муниципальных заказов. Итак, рассмотрим основные вопросы и механизмы обеспечения конкуренции при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных заказчиков в соответствии с Законом о размещении заказов.

Система государственного и муниципального заказа является составной частью экономики Российской Федерации и важнейшей сферой распределения бюджетных средств. Консолидированные закупки, осуществленные федеральными органами власти, органами власти субъектов Российской Федерации и муниципальными образованиями, в 2006 г. составили около 1 трлн. руб. Эффективное построение и работа системы размещения заказа имеют важное значение для экономических интересов общества и государства. От эффективности системы размещения заказов зависят как экономия бюджетных средств, так и уровень коррупции и состояние конкурентной среды в стране <1>. Специальное законодательство о государственном и муниципальном заказе, определяющее порядок размещения государственных и муниципальных заказов, основано на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о размещении заказов, а также иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, Президент РФ, Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены Законом о размещении заказов и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора. В настоящее время федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, является Министерство экономического развития Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о размещении заказов данный Закон действует в отношении всех сфер размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, однако некоторые сферы имеют существенную специфику, что требует особого, дополнительного регулирования. К таким сферам относится, в частности, государственный оборонный заказ и заказ на поставку материальных ценностей в государственный резерв. Поэтому ч. 3 ст. 1 Закона о размещении заказов предусматривает, что особенности размещения государственного оборонного заказа, заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв могут, как уже отмечалось, устанавливаться иными федеральными законами.

Анализируемый Закон о размещении заказов значительно превышает и по объему прежний Федеральный закон "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" <1> и состоит из 9 глав и 65 статей. Это означает, что основная часть правовых вопросов размещения государственных и муниципальных заказов регламентирована на уровне федерального закона, что является важной гарантией обеспечения прав всех заинтересованных лиц, вовлеченных в процедуры размещения заказов. Закон о размещении заказов устанавливает процедуру размещения заказов, а также определяет вопросы контроля соблюдения законодательства о размещении заказов и порядок обеспечения защиты прав и законных интересов участников размещения заказов. Среди вопросов, урегулированных в Законе о размещении заказов, - предмет и цели регулирования Закона о размещении заказов, основные понятия законодательства о размещении заказов, в том числе понятия: государственных и муниципальных нужд, государственных и муниципальных заказчиков, размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, специализированной организации, комиссии по размещению заказов, участников размещения заказов, государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, способы и механизмы размещения заказов и другие требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, условия допуска к участию в торгах, особенности участия субъектов малого предпринимательства в размещении заказа путем проведения торгов, информационное обеспечение размещения заказов, контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, реестры государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, реестр недобросовестных поставщиков и др.

Обеспечение добросовестной конкуренции при размещении государственных и муниципальных заказов является одной из целей законодательства о размещении заказов и, в частности, Закона о размещении заказов. Согласно ст. 1 этого Закона, определяющей предмет и цели регулирования данного Закона, к таким целям относится, в частности, обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, в частности:

1) создание сбалансированной системы способов распределения заказов, включающей такие способы, как торги (аукционы, конкурсы), запрос котировок, размещение заказов на бирже и у единственного источника (в том числе установление приоритета торгов перед другими формами размещения заказов, преимущественное использование аукционной формы торгов перед конкурсами) в целях, с одной стороны, обеспечения интересов заказчиков, с другой - интересов бюджета и участников процедур размещения заказов - конкурентов за право заключения соответствующих государственных и муниципальных контрактов;

2) формирование эффективного информационного обеспечения процедур размещения заказов в целях защиты прав и интересов потенциальных и реальных участников данных процедур;

3) направленная на максимальное обеспечение конкуренции регламентация порядка проведения процедур размещения заказов, в том числе установление исчерпывающего перечня условий допуска и требований к участникам процедур размещения заказов, исключающее или минимизирующее возможность злоупотреблений со стороны заказчиков, направленных на отстранение от участия в соответствующих процедурах размещения заказов "неугодных" или "не своих" компаний, установление жестких критериев определения победителей при проведении конкурсов, минимизирующее субъективное определение победителей, и др.

4) создание эффективной системы защиты прав и законных интересов потенциальных участников, включающей деятельность специализированных федеральных, региональных и местных квазисудебных органов, реализующих административно-юрисдикционные полномочия по контролю и надзору в сфере размещения заказов. Такая система предполагает, в частности, возможность применения указанными федеральными и региональными органами административной ответственности к нарушителям, обязанность защищать нарушенные права и интересы участников размещения заказов, в том числе при рассмотрении соответствующих дел в судебных органах.

Теперь рассмотрим более подробно систему обеспечения конкуренции в соответствии с законодательством о размещении заказов, а именно способы размещения государственных или муниципальных заказов, механизмы обеспечения конкуренции при проведении различных процедур размещения заказов, особенности механизмов защиты прав участников размещения заказов, информационное обеспечение процедур размещения заказов и некоторые другие вопросы.