Источник права

Судебная практика – это не судебный прецедент.

Судебная практика – сложившееся обыкновение, способы, приемы решения юридических дел, утоняющие смысл общих правовых норм, содержащихся в законодательстве.

Два основных подхода:

1. Узкий – Венгеров, Братусь. К судебной практике можно отнести только то, что Алексеев относит к руководящей судебной практике.

2. Широкий. С.С. Алексеев: судебная практика – объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности судебных органов. Он же выделяет три вида:

   1. Текущая (опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным делам).

   2. Прецедентная (опыт применения законодательства, выраженный в постановлениях и определениях высших судебных инстанций, которые выявляют спорные вопросы применения закона, по разному решаемые нижестоящими судами). Прецедентная практика – разъяснение уже существующей нормы права. следовательно, не является источником права.

   3. Руководящая (опыт применения законодательства, выраженный в постановлениях пленума ВС РФ. Это вся совокупность судебных решений, актов)

с точки зрения Алексеева вся судебная практика не является источником права.

Н.Д. Егоров: судебная практика – многократная, единообразное решение судами одной и той же категории дел. Является ли она источником права? «За» выступали Братусь, Венгеров, Лившиц. Как деятельность высших судебных инстанций по выработке правоположений (отождествляется с судебным прецедентом).

«Против» выступали Алексеев, Лазарев. Они понимали судебную практику как деятельность всех судебных инстанций и совокупность всех судебных актов.

Согласно коммуникативной теории, следует выделять правовую практику (вторичный источник права) – повседневная практика реализации субъектами их прав и обязанностей, благодаря которой происходит корректировка смысла правовой нормы. Теоретическая практика выступает вторичным источником (например, вид юридической практики – судебная практика в широком понимании, административная практика – деятельность органов государсвтенной власти, связанная с корректировкой общей нормы; автономная правовая практика – деятельность субъектов без должностных полномочий по реализации их субъективных прав и обязанностей).

Правовая доктрина

Это изложение принципов, норм, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.

В нашей правовой системе не функционирует.

Рецепция римского права обусловила, что в течение длительного времени правовая доктрина была основным источником права (XII-XIV век в романо-германской правовой семье). Тогда же были разработаны принципы толкования. Важное значение в механизме правового регулирования: правовая доктрина создает юридические понятия, которыми пользуется законодатель. Например, ст. 166 СК РФ.

В Асашай доктрина политического вопроса запрещает федеральным судам рассматривать дела политического характера.

Основной источник права в мусульманской правовой семье доминирует даже над кораном и сунной.

Финх – мусульманская правовая доктрина. Сформировалась из общих положений шариата (совокупности положений корана и сунны), методом дедукции выводятся фатвы.

Фатвы –пояснительные комментарии, правовые принципы, рекомендации, которые были сделаны исламскими богословами и правоведами – факихами.

Правовая наука, а не государство, играет роль законодателя, учебники имеют силу закона.