Модель соотношения правового обычая и закона.

1. Secundum legem (дополнение к закону). Правовой обычай конкретизирует, уточняет общие положения законодательства и освобождает законодательство от излишней казуистичности.

2. Praeter legem (кроме закона). Правовой обычай восполняет пробелы в законодательстве.

3. Adversus legem (против закона). Правовой обычай вступает в противоречие с законом, и ему отдается предпочтение.

В России правовой обычай – субсидиарный источник права, то есть действующий в дополнение к НПА, т.е. как раз secundum legem.

Согласно ст. 5 ГК, обычай действует не только в дополнение к закону, но и к договору.

П. 1 ст. 11 ГПК – субсидиарное действие правовых обычаев, ст. 134 КТМ , ст. 58 СК.

Правовой обычай также может являться источником публичного права (например, конституционное право).

Правовые обычаи могут распространять свое действие на всю территорию государства, а могут быть локальными. Они могут складываться в профессиональной сфере. Также выделяются национальные правовые обычаи.

Второй источник права – правовой прецедент. Бывает судебный прецедент и административный прецедент. Правовой прецедент (по Я.Н. Магазинеру) – такое поведение власти, которое имело место хотя бы только один раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти.

Прецедент существует в каждой из ветвей власти. Парламентский прецедент – в законодательной, судебный – в судебной власти, административный – в исполнительной власти.

Судебный прецедент – часть судебного решения по конкретному делу, содержащее информацию о сформулированном судом правиле поведения, обязательного для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел.

Судебный прецедент - основной источник права в англоамериканской правовой семье (Новая Зеландия, Индия, Асашай, Великобритания).

Принцип английского суда – суд не имеет право отказать в правосудии из-за отсутствия соответствующих законов. Судебный прецедент издает исключительно высший суд.

в структуре судебного решения есть: мотивировочная часть (ratio decidendi, необходимая основа решения – общеобязательное право поведения при разрешении аналогичных дел, obiter dictum – попутно сказанное, аргументация, не являющаяся основой).

Юридическая сила судебного прецедента

Нижестоящий суд безусловно связан решениями вышестоящих судов, но в толковании прецедента нижестоящий суд обладает определенной свободой.

Stare decisis – принцип, обязывающий суды подчиняться ранее установленным прецедентам. Есть исключение. Этот принцип законодательно не закреплен, только доктринально.

Необходимость создания прецедента возникает в двух случаях: пробел в законодательстве и когда необходимо интерпретировать, конкретизировать общие положения закона.

Два вида судебных прецедентов: креативный и интерпретационный.

Является ли судебный прецедент источником российского права?

Первая позиция против. Признание судебного прецедента источником российского права противоречит конституционно закрепленному принципу разделения властей (В.С. Нерсесянц). Контраргумент – в Англии существует принцип разделения властей и Англия есть родина судебного прецедента.

Второй аргумент. Признание противоречило бы сложившимся традициям романо-германской правовой семьи. Контраргумент: судебный прецедент был известен в Древнем Риме. В современном глобализирующемся мире происходит сближение европейских правовых семей.

Третий аргумент. Признание противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Контраргумент: судебная деятельность всегда осуществлялась в определенной законом процессуальной форме. Восполняя пробелы в законодательстве, суд должен следовать принципам правовой системы.

Четвертый аргумент. Отсутствует законодательное закрепление судебного прецедента в качестве источника права. контраргумент: и в Англии данный источник права не закреплен в законодательстве. Требование обязательности судебного прецедента содержатся в правовой доктрине.

Точка зрения «за»:

Согласно советскому законодательству руководящие разъяснения пленума ВС СССР являются обязательными для судов. Ст. 126 Конституции. ВС наделен праворазъяснительными полномочиями, но они уже не названы руководящими. Отсутствуют указания на обязательность этих полномочий.

Относят к судебному прецеденту:

1. Решения по конкретным делам высших судебных инстанций (КС, ВС, ВАС),

2. разъяснения ВС И ВАС по вопросам судебной практики, даваемые в соответствии со ст. 126, 127 КС РФ.

3. Прецедент ЕСПЧ.

С другой стороны, разъяснения высших судебных инстанций содержат не нормы права, а правоположения, не имеющие признаки правовых норм.

Правоположение – содержащееся в постановлениях пленумов высших судебных инстанций сложившиеся в процессе правоприменительной практики общие положения, конкретизирующие правовые нормы применительно к однородным фактическим составам (аналогичным делам). это определение не учитывало, что суд может восполнять пробелы в законодательстве, т.к. в СССР такого не было.

Постановление пленума ВС РФ от 19.12.03 года № 23 «О судебном решении»: «Судам следует учитывать постановления КС о толковании положений Конституции, подлежащих применению в данном деле, постановления пленума ВС, принятые в соответствии со ст. 126 Конституции, постановлении ЕСПЧ, в которых дано толкование положений конвенции, подлежащих применению в данном деле. ГПК обязывает судью вынести решение при пробеле в законодательстве».