2. Проблема дефиниции «экспертиза нормативных правовых актов»

Использование экспертизы в процессе принятия нормативных правовых актов в России, как мы уже отмечали, имеет непродолжительную историю. До революции 1917 года закрытость правотворческого процесса, обусловленная особенностями самодержавного политического режима, не предполагала использование экспертизы в качестве обязательного этапа работы над проектами нормативных актов. Тем не менее, имелся опыт привлечения учёных и практиков к разработке важнейших нормативных актов. Так, например, в 1881 году было принято решение о составлении нового Уголовного уложения, которое должно было заменить и Уложение о наказаниях и Устав о наказаниях, излагаемых мировыми судьями. Для работы над проектом был создан особый Комитет, а из состава Комитета – Редакционная комиссия под председательством товарища министра юстиции сенатора Э.В. Фриша в составе выдающихся юристов России Н.А. Неклюдова, Н.С. Таганцева, И.Я. Фойницкого и других. При работе над проектом Уголовного уложения были использованы российское законодательство, судебная практика, теоретические работы в области уголовного права, замечания и суждения юристов – представителей науки и практики. Проект Общей части Уложения передавался на отзыв известным иностранным учёным (фон-Гольцендорфу, Вальбергу, Шютце, Майеру и др.)²¹.

В советское время для корректировки содержания наиболее важных проектов проводились их всенародные обсуждения. Однако экспертиза проектов не применялась, так как привлечение независимых экспертов к оценке принимавшихся политических решений не вписывалось в господствовавшую в СССР идеологию.

Первые попытки вовлечь независимых специалистов, ученых в законотворческую работу начались сразу же с созданием профессионального парламента в начале 90-х гг. XX в. Однако не было четкой грани между советниками, референтами, помощниками депутатов, экспертами законопроектов и их разработчиками²².

Сегодня, несмотря на огромный интерес исследователей и представителей юридической практики к экспертизе нормативных правовых актов, практическому использованию её отдельных видов, не существует легальной дефиниции данного понятия.

Чаще всего и исследователи, и практики отталкиваются от следующего общеупотребительного понимания экспертизы: «исследование специалистом (экспертом) каких-либо вопросов, решение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства и др.»²³. Представляется, что данное определение экспертизы может служить лишь отправным моментом к формулированию дефиниции «экспертиза нормативных правовых актов (проектов)». Уточнение её содержания, по нашему мнению, должно вестись с учётом разрешения следующих вопросов: с какой целью проводится экспертиза нормативных правовых актов (проектов); чем экспертиза отличается от смежных правовых явлений, используемых для совершенствования нормативного правового акта (проекта); кто может выступать в качестве эксперта и какими специальными знаниями он должен обладать; какой круг вопросов должен найти разрешение в процессе экспертизы; какие методики получения объективных оценок нормативного правового акта (проекта) должны быть использованы; где и как должны быть отражены результаты экспертной оценки; какова степень обязательности результатов экспертизы для разработчиков акта (проекта) и др.

Между тем, наметилась тенденция к формулированию не общей дефиниции «экспертиза нормативных правовых актов (проектов)», а дефиниций отдельных её видов, точнее, в юридической литературе и отдельных нормативных правовых актах по данному вопросу упоминаются отдельные виды экспертизы, порой без должного анализа их специфических черт. В отношении одного вида экспертизы могут использоваться сразу несколько названий.

Исследователь А.В. Нестеров, анализируя правовую природу антикоррупционной экспертизы, в связи с этим отмечал: «Одной из проблем является отсутствие единой терминологии, например, оценка нормативных правовых актов называется анализом, контролем и экспертизой, при этом некоторые авторы считают, что различие их состоит только в том, на каком этапе они используются. Экспертиза также имеет три названия, в частности экспертиза криминологическая, антикоррупционная и на коррупциогенность»²⁴.

Полагаем, что такая ситуация свидетельствует о том, что экспертиза нормативных правовых актов как правовое явление всё ещё находится в активной фазе своего формирования, и задачей исследователей является выявление его характерных черт.

Вместе с тем, отсутствие четкой дефиниции данного понятия не позволяет отграничить её от смежных категорий, уточнить особенности отдельных видов, определить круг субъектов и требования к ним; специфику методик, используемых для разных видов экспертиз; затруднительно и выделение принципов её организации и осуществления.

Полагаем, что углублению представлений об экспертизе нормативных правовых актов будет способствовать сопоставление данного вида экспертизы с другими видами, получившими распространение в различных сферах деятельности. Особый интерес для нас представляют социальные экспертизы, понятие, более широкое, чем экспертиза нормативных правовых актов (проектов), и уже получившее доктринальную разработку.

В научной литературе под социальной экспертизой принято понимать проводимое специалистами (экспертами) исследование, включающее диагностику состояния социального объекта, установление достоверности информации о нём и окружающей его среде, прогнозирование его последующих изменений и влияния на другие социальные объекты, а также выработку рекомендаций для принятия управленческих решений и социального проектирования²⁵. Полагаем, что сказанное в полной мере можно отнести и к экспертизе нормативных правовых актов (проектов).

Такая интерпретация понятия «экспертиза» позволяет, в отличие от озвученного ранее определения, установить, что речь идёт об исследовании нормативного акта (проекта), а это предполагает использование определенного научного инструментария и методик. Соответственно проводить такое исследование может только компетентное лицо (и вряд ли здесь будет достаточно простого наличия высшего профессионального образования).

Отталкиваясь от такого определения экспертизы, получаем возможность наметить и группы вопросов, подлежащих разъяснению в процессе исследования текста нормативного правового акта (проекта).

Обратим внимание на специфическую черту социальной экспертизы, которую, по нашему мнению, необходимо учитывать при определении специфики экспертизы нормативных правовых актов: социальная экспертиза представляет собой исследование плохо поддающейся количественному анализу трудно формализуемой задачи, которое осуществляется путём формирования мнения (составления заключения) специалиста, способного восполнить недостаток или несистемность информации по исследуемому вопросу своими знаниями, интуицией, опытом решения сходных задач и опорой на «здравый смысл»²⁶.

Действительно, социальные объекты (а к ним вполне относятся и нормативные правовые акты) обладают определенной спецификой, а потому применение строго формализованных критериев (как, например, при проведении технических экспертиз) для оценки их компонентов не всегда возможно.

Эта особенность экспертизы, по нашему мнению, также помогает понять, почему экспертиза должна стать полноценным элементом правотворческого процесса, а не проводиться от случая к случаю. Полагаем, что как бы хорошо не были подготовлены разработчики актов к выполнению своих обязанностей, но на определенном этапе работы над текстом акта они нуждаются в независимом взгляде сведущего в данном вопросе специалиста для объективной оценки полученного результата.

Для уточнения понятия экспертизы нормативных правовых актов следует остановиться на характеристике функций социальной экспертизы, которые, как представляется, вполне соотносятся с функциями экспертизы нормативных правовых актов (проектов). Укажем важнейшие из них:

1) диагностическая функция – освидетельствование состояния социального объекта в момент исследования;

2) информационно-контрольная функция – исследование информации о социальном объекте и его окружении с целью установить её достоверность и внести соответствующие коррективы, если информация содержит искажения;

3) прогностическая функция – выявление возможных состояний социального объекта в краткосрочной, среднесрочной и долгосрочной перспективе и возможных сценариев достижения объектом этих состояний;

4) проектирующая функция – выработка рекомендаций по тематике экспортирования социального объекта для социального проектирования и принятия управленческих решений²⁷.

На основе указанных функций можно более четко сформулировать задачи, которые стоят перед экспертизой нормативных правовых актов (проектов):

1. дать аргументированное заключение о соответствии анализируемого нормативного правового акта (проекта) целям реализуемой политики;

2. выявить нормы права, реализация которых может иметь негативные социальные последствия, и оценить возможные масштабы таких последствий;

3. оценить на предмет соответствия законным интересам граждан нормативные правовые акты (проекты) и представить вывод о целесообразности и допустимости их реализации;

4. внести предложения по решению возникшей проблемы.

Отметим также, что анализ экспертиз, осуществляемых в различных сферах жизнедеятельности, выявил следующую закономерность: они имеют четкий порядок назначения и проведения, который нередко фиксируется в нормативных правовых актах.

Не меньшее значение такой порядок имеет и для экспертизы нормативных правовых актов (проектов), так как с их помощью закрепляются нормы права в качестве регуляторов наиболее важных общественных отношений. В настоящее время в Российской Федерации активно осуществляется процесс правового регулирования антикоррупционной экспертизы нормативных актов, заложены основы такого регулирования для правовой экспертизы. Полагаем, что этот процесс должен быть распространен на все виды экспертизы нормативных правовых актов (проектов).

На этапе разработки теории экспертизы нормативных правовых актов (проектов) весьма полезным может оказаться опыт зарубежных коллег тех стран, где разворачиваются сходные процессы реформирования системы права и остро ощущается потребность в проведении экспертизы принимаемых актов. По нашему мнению, заслуживает внимания вывод И.С. Андреева, директора Национального центра законопроектной деятельности при Президенте Республики Беларусь, который отмечал: «На наш взгляд, экспертизу нормативных правовых актов следует рассматривать как один из элементов системы социального порядка, функционально ориентированный на обеспечение правового регулирования общественных отношений, возникающих между субъектом и объектом взаимодействия»²⁸. Такой подход к пониманию экспертизы нормативных правовых актов позволяет выделить основные элементы её содержания, как особой системы социального порядка, и заложить методологические основы её изучения:

1. субъект исследования;

2. объект исследования;

3. предмет исследования;

4. методика исследования;

5. результат исследования.

Полагаем, что уяснить специфические черты экспертизы нормативных правовых актов (проектов) поможет также сопоставление данного явления с другими средствами, также используемыми в правотворческом процессе для повышения качества проектов нормативных правовых актов. К ним, прежде всего, следует отнести такие средства, как всенародные обсуждения проектов нормативных правовых актов, широко использовавшиеся в СССР в 60 ‒ 80-х гг. XX в., а также получившее распространение в целом ряде государств лоббирование законопроектов.

Реализация законных интересов граждан и их объединений ‒ одна из важнейших задач демократического государства. Ее решение связано в современных условиях с деятельностью представительных учреждений – парламентов. Однако далеко не все слои современного общества имеют выразителей своих интересов в законодательных органах. Компенсировать указанный «недостаток» возможно через различные каналы и средства, одним из которых является лоббирование законных интересов субъектов в представительных органах при принятии государственных решений. Лоббирование – оказание давления на парламентария путем личного или письменного обращения или другим способом (организация массовых петиций, потока писем, публикаций) со стороны каких-либо групп или частных лиц, цель которого ‒ добиться принятия или отклонения какого-либо законопроекта. Лоббисты могут представлять заранее подготовленные законопроекты, оказывать консультативную помощь, содержать свои конторы при законодательных органах²⁹.

Таким образом, лоббирование законопроектов – это, прежде всего, деятельность, нацеленная на отстаивание и проведение в жизнь интересов определенных социальных групп, деятельность в государственных органах представителей негосударственных организаций, выражающих такие интересы³⁰. Представляется, что в отличие от экспертизы нормативных правовых актов лоббирование законопроектов не преследует цели объективной оценки возможных последствий реализации нормативного правового акта для всех субъектов регулируемых общественных отношений.

Цель экспертизы нормативных правовых актов (проектов) – дать заключение о соответствии требованиям качества, предъявляемых к разрабатываемому нормативному правовому акту. Полагаем, что в демократическом государстве качественным может быть признан только тот акт, который адекватно отражает интересы различных слоев общества, способствует их согласованию, предотвращению и разрешению возникающих конфликтных ситуаций.

Доработка проекта нормативного правового акта может осуществляться по различным направлениям: в одном случае она имеет цель – отразить максимально полно интересы одной или нескольких социальных групп, и тогда средством достижения поставленной цели может служить институт лоббирования законопроектов. Если же речь идет о создании наиболее совершенного по содержанию и форме нормативного правового акта, призванного служить эффективным регулятором общественных отношений, то наиболее подходящим средством для этой цели является экспертиза нормативного правового акта (проекта).

Таким образом, экспертиза и лоббирование законопроектов используются в отношении нормативных правовых актов (проектов) с различными целями. Экспертиза нормативных правовых актов необходима, прежде всего, для того, чтобы четко спрогнозировать позитивные и возможные негативные последствия реализации требований, содержащихся в нормативном правовом акте.

В современной России практика лоббирования законопроектов правового закрепления не получила, поэтому более подробно остановимся на характеристике применявшегося в советский период института всенародного обсуждения наиболее важных законопроектов, который сегодня в Российской Федерации снова становится востребованным³¹.

В Большом юридическом энциклопедическом словаре это понятие раскрывается следующим образом: «Всенародное обсуждение – в ряде бывших и ныне существующих социалистических государств, ‒ одна из форм «непосредственной демократии», означающая участие граждан и их организаций в правотворчестве путем направления замечаний, пожеланий и предложений по вынесенному на всенародное обсуждение законопроекту в соответствующий законодательный орган, который формально должен их учитывать при доработке законопроекта»³².

Обратим внимание на то, что в отличие от экспертизы, обсуждение использовалось только в отношении проектов нормативных правовых актов. Однако нередко несовершенство закона обнаруживается уже в процессе его применения. В этом случае с целью коррекции действующего акта может использоваться только его экспертиза.

Отметим также, что далеко не всегда предметом обсуждения становились тексты законопроектов. Нередко они заменялись тезисами докладов, директивами, одобренными ЦК КПСС и Советом Министров СССР. Объектом же экспертизы всегда является весь текст нормативного акта или его проекта, специалистом анализируется каждая включенная в них норма.

С точки зрения размаха, обсуждения могли быть: всеохватывающими – когда участником обсуждения являлся весь народ страны; обсуждения общественностью – когда в них участвовали преимущественно общественные объединения и некоторые средства массовой информации³³. Однако общим было то, что к участникам обсуждений никаких специальных требований не предъявлялось: любой гражданин мог принять участие в обсуждении проекта нормативного правового акта.

Была известна ещё одна разновидность обсуждения – обсуждение проекта акта специалистами. Оно организовывалось в профильных научных и практических учреждениях. Такой вариант доработки текста вполне возможен, однако экспертизой его также, по нашему мнению, признать нельзя, имея в виду «связанность» участников обсуждения ведомственными интересами, корпоративной этикой и др. Полагаем, что наряду с профессиональной компетентностью к важнейшим характеристикам экспертов следует отнести их независимость (организационную, финансовую и др.) от разработчиков актов.

Интересной представляется следующая особенность всенародных обсуждений законопроектов: участие в обсуждениях могло осуществляться гражданином индивидуально, выражением своего мнения в письменной форме (направление по почте или передача лично своих предложений по обсуждаемому вопросу) или в устной форме с обращением в компетентные органы, в СМИ. Граждане могли осуществлять право на участие в обсуждении и коллективно – проведением собраний, митингов с обсуждением соответствующего вопроса. В этом случае их коллективно выработанные мнения, оценки передавались в виде решений и резолюций в компетентные органы или средства массовой информации³⁴.

Экспертиза нормативного правового акта или его проекта также может осуществляться как коллективом экспертов, так и отдельными экспертами, но результаты экспертизы обязательно фиксируются в письменном документе, содержащем развернутые ответы на целую серию вопросов, относительно как содержания, так и формы нормативного правового акта. Отметим, что замечания, высказываемые в ходе обсуждений законопроектов, в основном касались содержания акта. В задачу экспертизы входит исследование как содержания акта, так и его формы.

Для организации и проведения обсуждения законопроекта требуется довольно значительное время (как правило, несколько месяцев), которое не всегда имеется у разработчиков, особенно если речь идет о решении давно назревших проблем, способных спровоцировать социальные протесты. Экспертиза нормативных правовых актов, осуществляемая компетентными в данном вопросе лицами, существенно сокращает сроки доработки проектов принимаемых решений. Таким образом, в ситуациях, когда требуется принятие правового решения в короткие сроки, возможности использования всенародных обсуждений весьма ограничены.

На следующий недостаток всенародных обсуждений законопроектов обратили внимание исследователи середины 60-х гг. прошлого века, когда данная форма доработки проектов была весьма популярной. Так, отечественный правовед Н.Я. Соколов писал: «Предварительные обсуждения иногда не достигают своей основной цели – содействовать законодателю в создании таких норм права, которые соответствовали бы требованиям времени»³⁵. Нередко в текстах законов находили отражение не объективные потребности общественного развития, а субъективный взгляд отдельных групп населения на решение острых социальных вопросов. В качестве примера Н.Я. Соколов приводит результаты обсуждения в мае 1936 г. законопроекта «О запрещении абортов и о помощи роженицам, расширении сети родильных домов, яслей»³⁶. Он отмечает, что, конечно, принятие этого закона, как и его обсуждение, имело отдельные положительные моменты, содействовало улучшению медицинского обслуживания населения. Вместе с тем, запрещение абортов, за которое высказывались многие граждане в процессе обсуждения проекта, наносило существенный вред, поскольку вынуждало женщин по тем или иным причинам решаться на подпольные аборты, которые проводились, как правило, в антисанитарных условиях людьми, подчас слабо или вообще не разбирающимися в медицине. В последующем этот закон был отменен.

В этой связи отметим, что экспертиза нормативных правовых актов и их проектов проводится, прежде всего, с целью получения объективных данных о регулируемых общественных отношениях, научно обоснованных прогнозов их развития в результате правового воздействия. Именно с этой целью к экспертизе привлекаются специалисты, владеющие соответствующими методиками исследования правовой материи.

Проведенный анализ показал, что между всенародными обсуждениями проектов нормативных правовых актов и экспертизой нормативных правовых актов (проектов) имеются существенные различия. При этом, данные средства не исключают друг друга, а, по нашему мнению, дополняют друг друга, так как направлены на совершенствование и демократизацию правотворческого процесса, повышение качества нормативных правовых актов.

Содержательное наполнение дефиниции «экспертиза нормативных правовых актов (проектов)» предполагает исследование особенностей отдельных видов экспертизы нормативного правового акта (проекта). Решению этой задачи будет посвящен следующий раздел работы. Изложение настоящего раздела завершим указанием на следующие черты, характеризующие экспертизу нормативных правовых актов (проектов):

1. экспертиза нормативных правовых актов (проектов) ‒ это оценочная исследовательская деятельность, предпринимаемая для определения регулятивной пригодности нормативного правового акта (проекта);

2. эта деятельность имеет свой особый объект и предмет, основана на использовании соответствующих методик, осуществляется специально уполномоченными субъектами;

3. эксперт обязан вынести решение о качестве нормативного правового акта (проекта), т.е. можно ли достичь поставленных в нём целей;

4. эксперт проводит оценку как содержания нормативного правового акта (проекта), так и его формы;

5. эксперт должен быть независимым в организационном, финансовом и др. отношениях от разработчиков нормативного правового акта (проекта);

6. эксперт должен быть компетентным, то есть обладать специальными знаниями в достаточном объеме для научного обоснования своих выводов относительно качества нормативного правового акта (проекта);

7. обязательна правовая регламентация прав и обязанностей эксперта, порядка организации и проведения экспертизы, статуса экспертного заключения.

Данный перечень не является исчерпывающим, его дополнение возможно после исследования особенностей отдельных видов экспертизы нормативных правовых актов (проектов).