4. Закон местонахождения вещи: Lex rei sitae.

Всегда применяется к недвижимости.

5. Закон места совершения правонарушения: Lex loci delicti commissi.

Обычно применяется к деликтным, бездоговорным отношениям, напр., ДТП. Все было бы просто, если бы не понятие деликта. Бывают случаи, когда преступление в одном государстве, в другом таковым являться не будет. Такая же ситуация возможна и в отношении правонарушений. Преступления нас мало касаются, но напр., в США лжесвидетельство – преступление, а в Великобритании – нет. Что касается цивилистических отношений, то в качестве примера можно привести случай необдуманного предложения жениться. В Англии отказ жениться после того, как сделано предложение, считается правонарушением – несостоявшийся жених должен возместить ущерб, который он нанес этой женщине.

6. Закон места совершения действия: Lex loci actus:

• Закон места заключения контракта: Lex loci contractus – как вариант lex loci actus

• Закон места совершения брака: Lex loci celebrationis

7. Закон флага судна: Lex flagi.

Касается воздушных, морских, космических судов. Обычно флаг страны, в морской регистр которой внесено судно. Это надо так как существует теория, что территория суда является территорией государства, так как там, когда судно находится в открытом море, будут действовать законы государства флага. Но как только судно вошло в территориальные воды, то на него распространяется действие прибрежного государства. Воздушное судно: пока стоит в аэропорты и не закрыты двери – на него распространяется закон государства аэропорта. Как только трап убрали и закрыли дверь – судно считается в полете.

Сложились единообразные правила: для решения каких-то вопросов будет применяться иностранное право. Оно будет применяться единообразно. Внутреннее право государств как бы унифицировано в отношении этих коллизионных норм. Что означает тот факт, что в определенных случаях все государства действуют одинаково. Это говорит о том, что коллизионные нормы носят обычный характер и двойственную правовую природу:

1. Они являются нормами внутреннего права

2. Они являются международными обычаями.

Может сложиться такая ситуация, что нормы российского права отсылают для решения какого-то вопроса к праву закона по месту регистрации ЮЛ. Т.е. у нас возник какой-то вопрос, где фигурирует ЮЛ. В соответствии с законодательством РФ идет отсылка к праву государства, где это ЮЛ зарегистрировано. Напр., к праву Германии, а в германии статус ЮЛ определяется по месту органа управления, а он находится в России. Такая ситуация называется обратная отсылка. Такая ситуация очень не удобна для сторон этого правоотношения, так как порождает юридическую неопределенность. Суд должен в этом случае, сидеть и думать какое право ему применять. Ситуация известна очень давно.

В 19 в. Было такое дело Форго. Ситуация была с одной стороны простая, а с другой – сложная. Подданный одного из германских княжеств Форго постоянно проживал в Париже. Он был богат, не женат, детей не было, но самое главное – он был незаконно рожденный и в Германии в его княжестве проживали сводные братья и сестры. Пока он жил вопросов не возникало, но он умер и не оставил завещание. Вопрос о наследственном имуществе: по Фр. Закону судьба наследства должна была решаться по праву гражданства. Французский закон отослал к немецкому. А в княжестве Форго существовало законодательство, согласно которому судьба наследства незаконно рожденного определялась законом страны постоянного места жительства. По закону Франции выморочное имущество поступало в казну. Родственники (сводные братья и сестры) претендовали на это имущество, но по фр. закону они не входили в круг наследников. Французский судья не колебался: он объявил имущество выморочным и отправил в казну. После этого, во всех гос-вах стали считать, что при наличии обратной отсылки применяется право первого государства. Это приобрело всеобщий характер.

Лучше исключить такую возможность, но как? На самом деле достаточно просто: надо считать, что отсылка идет не ко всему законодательству другого государства, а только к его материальному закону, коллизионные нормы мы во внимание не принимаем, тогда отсылки не будет. На сегодняшний день в законодательстве многих государств это нашло отражение.

Ст. 1190 ГК. Обратная отсылка.

Ч.1: любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву. Исключение: ч. 2 ст. 1190: обратная отсылка иностранного права может приниматься в случае отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Если обратить внимание на формулировку данной статьи, то возникает вопрос в толковании ч. 2. В отношении ФЛ мы смотрим, если отсылка идет к российскому праву, то коллизионные нормы мы применяем. Мы должны в этом случае признавать обратную отсылку, а это приводит к тому, что в отношении ФЛ в любом случае будет применяться российское право.

Эта ситуация не самая душещипательная. Все было б просто, если бы РФ не участвовала в МД, в которых зафиксирована обратная отсылка и ее признание. К таким договорам относятся:

1. Вексельная конвенция 1930 г.

2. Конвенция о чеках 1931 г.

Тогда были приняты не только основные конвенции, но и отдельная конвенция о коллизионных нормах, где признается обратная отсылка. Получается, что обратная отсылка признается не только в отношении ФЛ, но и векселей. П.с. к конвенции о чеках мы присоединились.

Пример:

Российское право отсылает к немецкому праву, где зарегистрировано ЮЛ. А управляющий орган ЮЛ находится в третьем государстве. Получается отсылка к третьему закону. В нашем ГК по этому поводу ни слова не сказано. Вероятно мы должны по аналогии применять правило ст. 1190, которая предусматривает отсылку только к материальному, а не к коллизионному праву.

Но может быть ситуация, когда третьим государством окажется РФ. В этом случае, нам все равно, так как проблему решает не российский суд. Проблема, если в деле участвует российское ЮЛ или его филиал, который зарегистрирован заграницей. Тогда нам не все равно. Тут все зависит от конкретного права страны.

Совершенно кошмарная ситуация складывается когда надо применить иностранный закон для решения конкретного дела. В отношении ФЛ действует закон гражданства. Мы решаем дело, в котором участвует гр-н Нигерии, и при решении дела надо применить нигерийский закон. Но разве российский суд его знает?

Проблема квалификации.

25.04.2011

Применение коллизионных норм влечет применение иностранного права. а это дело не такое уж и простое. Дело и в терминологии, и в поиске соотв. законодательства. Надо установить содержание иностранного закона. Это установление содержания называется проблемой квалификации. В ГК ст. 1191 говорит о том, как это сделать, но при условии, что мы закон нашли. А кто искать закон то будет, ГК не говорит. Например гражданин Венесуэлы является участником процесса. Это дело нашей личной квалификации. Но представим, что мы нашли, и ГК говорит, что при применении Иностранного Права суд устанавливает содержание его норм в соотв. с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соотв. гос-ве. А где мы все это найдем? Ведь даже у нас официальное толкование закона не так часто бывает. Только ВС и ВАС. А в других государствах кто этим занимается и где найти это толкование? А практику применения? А доктрину? Т.о., практически выполнить требование закона представляется очень сложным, а в ряде случаев даже невозможным.

Но законодатель не оставил судью без помощи и ч. 2 этой статьи говорит, что в целях установления содержания норм ИП суд может обратиться в уст. Порядке за содействием и разъяснением в Минюст РФ и иные компетентные органы или привлечь эксперта. Практика показывает, что обращаться в Минюст совершенно бессмысленно. Были попытки обращения в консульство. Но тоже безнадежно. В какие компетентные органы ещё можно обратиться кроме консульства? По идеи ВС, ВАС. О каких организациях идет речь? Честно говоря Галенская не знает)) наиболее реальный путь – обращение к эксперту. О тоже остаточно затруднительно. К какому эксперту обратиться по поводу законодательства Венесуэле?

В ГК в этой статье есть ещё дополнение – лица участвующие в деле могут представлять документы, подтверждающие содержание норм ИП, на которые они ссылаются и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Т.е. если мы занимаясь этим делом, имели неосторожность сослаться на иностранную норму, то мы можем, а не должны, и требования императивности в данной статье не содержится. Но там же сказано, что по требованиям, связанным с предпринимательской деятельностью, бремя доказывания м.б. возложено на стороны. Практически это касается Арбитражных судов.

В ч. 3 ст. 1191 ГК устанавливается правило – если содержание норм ИП, не смотря на предпринятые в соотв. с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Но ведь суд находится в опасности отмены решения по делу, потому что возможность применения ИП обусловлена 2 моментами: 1) мы д.б. принять все меры, чтобы установить содержание ИП и 2) эти меры д.б. быть приняты в разумные сроки. Как доказать, что были предприняты все меры? Приложить письмо в консульство и т.д. А что означает разумные сроки? Никаких разъяснений по этому поводу никто не дает. Представляется, что надо руководствоваться сроками, которые у нас установлены для назначения дела к слушанию – 6 месяцев. Но это извините просто соображения, потому что совершенно непонятно какой это срок.

Проблема взаимности.

Ст. 1189 говорит о взаимности при применении ИП. Ч.1 – Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

У нас есть только 1 такой закон о страховании. Но здесь речь даже не о применении ин. Закона, а о признании какого-то факта.

Ч.2 говорит, что в случае когда применение ИП зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Дело в том, что само понятие взаимности в рос. доктрине начали толковать по разному и в связи не с материальными нормами, а в связи с положения ГПК и АПК! Понятие взаимности в процессуальном праве используется в отношении признания и исполнения иностранных судебных решений и исполнения иностранных судебных поручений. И здесь и АПК, и ГПК единодушны и утверждают, что никакого признания и исполнения не будет при отсутствии договора. т.е. они требуют наличия договора. но в законодательстве ряда гос-в предусмотрено иное правило – признание и исполнение решений возможно не только при наличии договора, но и на основаниях взаимности, т.е. вы признаете и исполняете мои суд. решения, и я буду исполнять ваши.

У нас появилась практика, когда Московский АС вдруг исполнил иностранное решение, сославшись на взаимность. И в доктрине это моментально подхватили, и авторы утверждали, что судебное решение можно признавать и исполнять на основании взаимности, поскольку взаимность представляет принцип права, который выше нормы. Поэтому ГПК и АПК не имеет значение. Вопрос был поставлен на Пленуме ВАС. Но они эту проблему не решили, потому что мнения на заседании разделились.

Но взаимность не подпадает под признаки принципа. Разве взаимность имеет императивный характер?! И не только у нас предусмотрено, что признание и исполнение обязательств осуществляется только при наличии договора. на экзамене – понятие взаимности в МЧП!!! Говорить не только о статье 1189, но и о концепции, которая получила достаточное распространение в литературе и на практике.

В доктрине МЧП сложилось несколько иное понимание понятия взаимности чем то, которое закреплено в ГК, т.е. там речь идет о предоставлении каких-то прав, льгот или о не предоставлении их на условии взаимности. Поэтому взаимность классифицируют:

1. Положительная. Когда что-то предоставляется.

2. Отрицательная. когда вы не даете гражданам чего-то и я не буду давать. Обычно отрицательная взаимность носит ответный характер на ограничения, которые называют “реторсии”. Ст. 1194 ГК говорит о реторсиях - Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Галенская попала под режим реторсии. Ей не разрешили поехать в Галифакс. Как мы видим, реторсии могут устанавливать не только правительством, потому что то что устанавливает правительство, касается всех граждан РФ. Реторсии могут носить ограниченный характер и касаться отдельных ФЛ, ЮЛ. Лукашенко запретили въезд в ЕС.

Различают взаимность:

1. Формальную. Когда гражданам соотв. гос-ва и его ЮЛ предоставляется такой же режим, такой же объем прав и обязанностей, как и собственным гражданам. Почти всегда применяется такая взаимность.

2. Материальную. Предоставляются такие права, которые они имеют в собственном гос-ве. Такая взаимность встречается достаточно редко. И долго была в авторском праве в отношении выплаты гонорара.

Оговорка о публичном порядке.

Это понятие часто встречается, не часто употребляется и обладает определенной сложностью при толковании. Речь идет о возможностях неприменения ИП. Например коллизионная норма отсылает к закону гражданства, а мы не применим этот закон на том основании, что он противоречит публичному порядку. Еще во времена глоссаторов и постглоссаторов заметили, что эта норма римского права никак не вяжется с местными обычаями и применить римский закон невозможно. Тогда и появилась концепция о публичном порядке, что ИП нельзя применить или можно отказаться от его применения, если его применение не соответствует каким-то местным требованиям, условиям.

В настоящее время ст. 1193 фиксирует норму о публичном порядке - Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Есть принцип равенства правовых систем, что мы обязаны применять нормы ИП. Если россиянка, являясь третьей женой мусульманина, предъявляет в РФ иск о взыскании алиментов с этого мусульманина. А у нас то такой брак будет недействительным. У нас же право светский характер имеет и с чего нам применять Коран?

В ст. 1193 сказано в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка. Поэтому в данном случае применение Корана не противоречит основам правопорядка. Впервые Богуславский предложил зафиксировать в ГК оговорку о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке применяется в исключительных случаях. Это какое-то явное нарушение суверенитета, грозит безопасности, нарушает права человека. Стоит обратить внимание, что нельзя отказать в применении ИП по политическим соображениям, или что норма ИП из другой политической, экономической системы. А общий результат такой же, как и при решении проблемы при квалификации – применяем российское право.

Эта оговорка о публичном порядке известна законодательству всех государств. У нас дается хоть какая-то расшифровка – основы правопорядка (публичный порядок). Что такое публичный порядок, ответ можно найти на кафедре коммерческого права. Но Галенская считает, что публичный порядок – это принципы, которые применимы в праве и если последствия применения противоречат принципам в соотв. отрасли, то можно говорить о нарушении публичного порядка. поэтому не все мы относим к публичному правопорядку.

Нормы о публичном порядке есть и в процессуальном праве, где обычно на публичный порядок ссылаются в отношении признания и исполнения иностранных судебных решений, поручений, получений доказательств из-за границы и вручения документов. Они там тоже указаны как основания для отказа. У нас очень давно эти правила о публичном порядке не применяют. А в начале 20в. в отношении советской России очень часто суды иностранных гос-в отказывались применять нормы нашего гос-ва, особенно в отношении норм о наследовании. Это касалось вопросов национализации, решения вопрос об имуществе, находящегося за рубежом. Ну и применение ее достаточно сложно осуществить.

16.05.2011г.