- •Теория государства и права как наука
- •Теория государства и права в системе юридических наук
- •2. Предмет тгп
- •3. Понятие права: многообразие подходов.
- •5. Нормативизм (20 век)
- •8. Право и общество
- •9. Субъективное и объективное право
- •10. Правовая норма и правовое отношение. Проблема взаимосвязи
- •11. Правовая норма и источник права: проблемы соотношения
- •12. Право и государство: проблемы взаимосвязи
- •13. Правовое сознание: понятие, структура.
- •14. Правовая культура: понятие, типы.
- •15.Правовые ценности: понятие, виды. Право как ценность.
- •16. Социальные нормы: понятие и виды
- •17. Право и мораль
- •18. Правовая норма: понятие и виды
- •Классификация пн
- •19. Проблемы структуры правовой нормы
- •20. Источник права: понятия и виды
- •Виды форм права
- •21. Правовой обычай как источник права.
- •22. Правовой прецедент как источник права.
- •23. Нормативный договор как источник права.
- •24. Правовые акты: понятия и виды.
- •25. Нормативно-правовой акт в системе источников права.
- •26 Понятие закона и его виды
- •27. Право и закон. Законотворчество государства.
- •Правотворческий (законодательный) процесс и его этапы
- •Принципы и виды правотворчества
- •27. Систематизация нпа: понятия и виды. 29. Инкорпорация. 30 Консолидация.
- •31. Кодификация как вид систематизации нпа
- •32. Действие нпа во времени
- •33.Действие нпа в пространстве
- •34. Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц
- •36. Частное и публичное право
- •37. Действие права
- •38. Правовое регулирование: предмет, типы, методы, способы
- •1). Отношения людей по обмену ценностями (материальными и нематериальными);
- •2). Отношения по перераспределению ценностей (властному управлению обществом);
- •3). Отношения по охране ценностей.
- •40. Юридический конфликт как вид социального конфликта
- •41. Применение норм права
- •Марченко:
- •Нерсесянц:
- •42. Стадии применения норм права
- •43. Правоприменительные акты: понятие, виды
- •44. Понятие толкования нпа
- •45. Виды толкования нпа
- •А) Виды толкования-уяснения норм права
- •Б) Виды толкования-разъяснения норм права
- •46. Способы толкования нпа
- •Нерсесянц:
- •47. Пробелы в законодательстве и способы их восполнения
- •Нерсесянц:
- •Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
- •48. Понятие правового отношения
- •53. Субъективное право и юридическая обязанность: понятие, структура.
- •59. Понятие юридической ответственности.
- •60. Принципы и виды юридической ответственности.
- •61. Понятие законности: дискуссионные проблемы.
- •1) Понятие законности:
- •2) Дискуссионные проблемы:
- •62. Принципы и гарантии законности.
- •63.Понятие правопорядка.
- •64. Понятие государства.
- •65. Публичная власть.
- •66. Функции государства.
- •. Функции государства Нерсесянц.
- •67. Понятие формы государства
- •3. Форма государственного (политического) режима
- •68. Классификация форм государства в истории политической мысли
- •2. Историко-формационнмй подход Гегеля: концепция духовных формаций
- •3. Марксистский историко-формационный подход: концепция экономических формаций
- •4. Культурологические и цивилизационные подходы
- •5. Либертарно-юридическая концепция типологии права и государства
- •69. Форма правления: понятие, виды.
- •70. Форма государственного устройства: понятие, виды.
- •71. Конфедерация: понятие, признаки.
- •72. Федерация: понятие, виды, российская специфика.
- •73. Демократический политический режим.
- •74. Авторитарный политический режим
- •75. Тоталитарный политический режим.
- •76. Концепции правового государства
- •77. Концепция разделения властей : история становления и современное состояние прблемы.
- •78. Судебная власть в правовом государстве
- •79. Права человека и гражданина: история становления, классификация.
- •80.Гарантии и механизм защиты прав личности.
- •81.Гражданское общество и государство.
- •82. Понятие социального государства.
- •83.Легитимность: Понятие, типы.
- •84. Понятие полит. Системы
- •85.Понятие правовой системы.
- •87. Романо-германская правовая семья
- •88.Англо-амер. Правовая семья
- •89. Мусульманское право
- •90. Соотношение международного и внутригосдарственного права
Нерсесянц:
В процессе правоприменения может оказаться, что в действующем позитивном праве отсутствует конкретная правовая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация может означать: 1) либо сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать эти обстоятельства; 2) либо наличие пробела в действующем позитивном праве.
В первом случае (при отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств) соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юридической незначимости («юридической ничтожности»).
Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.
Пробелы в праве могут быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и т.д.
Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем, соответствующим компетентным правоустановительным органом.
Но правоприменительный орган или должностное лицо не вправе ввиду пробела в праве отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (вопроса). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как реально действующего регулятора.
В процессе правоприменения для преодоления пробелов в действующем праве используются такие специальные правоприменительные приемы, как аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.
Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».
При использовании аналогии закона в процессе правоприменительной деятельности для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела в целом нужную норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, следует искать прежде всего в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой относится рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при ненахождении ее в данной отрасли – продолжать поиск ее в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во все действующем позитивном праве).
При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т.е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.
Аналогия права – это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.
При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного праза. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).
Таким основополагающим и всеобщим принципом права и правовой регуляции, согласно либертарно-юридической теории правопонимания и доктрине позитивного права, является принцип формального равенства, конкретизацией которого являются все остальные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.
Использование аналогии права в сфере действия гражданского законодательства нашло свое закрепление в действующем ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предусматривает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Использование аналогии закона и аналогии права в право-применительном процессе имеет Одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий.
Для правоприменителя отсутствие нормы законодательства, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает, согласно одному из фундаментальных требований и вместе с тем гуманистических презумпций права («Нет преступления, нет наказания, если это не установлено в законе»), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, «юридическую ничтожность».
Сам законодатель, обнаружив такое отсутствие нормы, может рассматривать его либо как правомерный отказ от регуляции соответствующих обстоятельств и все оставить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как пробел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать аналогию закона или аналогию права.
ПОЛЯКОВ:
Пробелы в законодательстве и способы их восполнения. В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально норм права, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, т.е. об отсутствии конкретной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. (Коллизия в данном случае имеет место между общественным отношением, которое нуждается в правовом урегулировании и отраслью законодательства, в котором искомая норма отсутствует).
Отсутствие необходимой нормы права может быть вызвано как, например, просчетами законодателя при принятии нормативно-правовых актов (изначальные пробелы), так и эволюционными изменениями в самих общественных отношениях, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта (последующие пробелы).
История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Например, ст.4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».
Поэтому при обнаружении пробела, правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. (Устранение пробела возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего недостающие нормы). Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права.
Аналогия закона – это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению нормы закона, регулирующей сходные отношения. (Закон в данном случае понимается в широком смысле, т.е. в него включаются все признаваемые и защищаемые государством правовые нормы).
Аналогия права – это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению, при отсутствии нормы закона, регулирующего сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.
Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве чаще всего обусловливается рядом правил: