3. Понятие права: многообразие подходов.

Формирование интегральной концепции права. + вопросы с 4 по 7.

Козлов В.А. Учебник нашей кафедры 1982 г. (параграф написан Луковской):

Учение о праве отражают в своем развитии сложные переплетения социально-политической и идейной борьбы разных эпох.

Еще в рабовладельческом обществе сложились представления о праве как определенной мере поведения. Сначала думали, что мера эта олицетворена в образах богов. Однако наблюдения показали, что нормы права изменяются без всякого вмешательства «свыше». Знаменитый тезис софиста Протагора «человек есть мера всех вещей» положил начало учениям о праве как мере поведения, устанавливаемой самими людьми. У Сократа мерой законного и справедливого выступает челок мыслящее существо, в процессе познания становящийся нравственным. Право оказывается творением особого философского разума, мудрого законодателя. В феодальном обществе доминировали теологические учения о праве. Поскольку мир создан богом, рассуждал Фома Аквинский, постольку и право имеет не только божественное происхождение, но и божественную сущность.Позитивное право («человеческие законы») – одно из звеньев божественного порядка, оно представляет собой конкретизацию общих норм естественного права («естественных законов»), предписывающих делать добро и уклоняться от зла. «Естественное право» обусловлено правом «вечным» («вечными законами»). Эти «вечные законы» есть божественный разум, управляющий миром. Несовершенство «человеческих законов» исправляет позитивное божественное право («божественные законы»), выраженное в священном писании. «Божественные законы» имеют преимущество над «человеческими». Т.О. средневековое позитивное право через естественные законы получает высшую санкцию вечных божественных законов и одновременно ставится под контроль церкви, прибегающей к авторитету священного писания. Меру законного и справедливого определяет надприродный божественный разум. И все же «естественное право» - краеугольный камень доктрины Фомы Аквинского, оно служит связующей нитью между богом и человеком. Это теологический вариант теории «естественного права».

В 17-18 вв появляются светские теории «естественного права» (Г. Гроций, Дж. Локк, Т. Джефферсон, Ж.-Ж. Руссо и др). Вера во всемогущество бога сменяется верой в силу и могущества права. Эти теории послужили началом теории прав человека и гражданина. Эта теория исходила из тезиса что люди рождаются свободными и равными в правах. Естественные права принадлежат человеку по праву его существования, а вступая в общество люди приобретают гражданские права. Не общество и государство дарят индивиду права, а отдельные лица в соответствии с условиями общественного договора добровольно переуступают свои права государству. Необходимость передачи прав объясняется неизбежным столкновением индивидуальных свобод в «естественном состоянии», требующим ограничения свободы каждого во имя общей свободы. Воплощая общую свободу право становится мерой свободы гражданина, на которую не может посягать никакая гражданская власть. Субъективное право предшествует объективному.

В оппозиции теориям «естественного права» возник юридически позитивизм (К. Бергбом, П. Лабанд, Г.В. Шершеневич и др.) В 19 в позитивизм стал господствующим направлением. Для него характерно формально-догматическое понимание права: 1) отказ от исследования сущности права, 2) исключение из поля зрения юриста политических, моральных, исторических и иных критериев оценки права. Отрицая дуализм естественного права и закона, позитивисты отстаивают точку зрения, согласно которой право это только положительное право, нормативное предписание законодателя, обеспеченное силой государственного принуждения. Признание нормативности права – положительная черта юридического позитивизма. Но позитивистская трактовка права как нормы является формальной и догматической: формально потому, что право отождествляется с текстами источников права (с формой права), а догматической, поскольку право представляется беспробельной и логически законченной системой норм. Абстрагируясь от политических, моральных аспектов права юридический позитивизм, хотя он и декларирует законность, в сущности безразличен к фактическим нарушениям субъективных прав. Его представители считают, что субъективное право не имеет самостоятельного значения, а автоматически вытекает из норм объективного права. Отныне мерой свободы становится застывшая норма права.Постепенно приходило осознание того, что закон не может быть стабильным, ибо он неизбежно отстает от динамичной жизни права. Абстрактному закону противопоставлялись конкретные жизненные ситуации, с которыми сталкивается судья. Проблема отношения судьи к закону вылилась в учение «свободного права». Его авторы выступили с требованием свободного толкования закона судьей, создания им права в случаях пробелов в законе, судья должен обратиться к выявлению норм, лежащих вне закона, социальных, моральных, религиозных.В это же время появляется психологическая школа права Л.И. Петражицкого. Поведение человека определяется его эмоциями, которые делятся на этические и правовые. Особенность правовых эмоций или императивно-атрибутивных состоит в том, что их императивность состоит в осознании долга перед другими, а атрибутивность – в осознании встречного права других лиц требовать выполнения этого долга. Субъективные права и правоотношения превращаются в индивидуально-психические переживания, чувства, эмоции, не связанные с норой объективного права. Наряду с официальным правом, установленным государством, существует право неофициальное, складывающееся повсюду, где есть эмоции правового характера. В результате создается множество источников права.

Сторонники социологического направления особое внимание уделяли проблемам правосудия и правоприменительной деятельности. Как и западноевропейские идеологи «свободного права», представители социологической юриспруденции в США – прагматисткой школы (Р. Паунд), школы реалистов (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк) исходили из неизбежного расхождения «права в книгах» и постоянного изменяющегося «права в действии». Они говорят о расширении правотворческих функций судьи. Реалисты говорят, что норма права – это только предсказание тог, что должны делать судьи. Р. Паунд выдвигает идею права как средства «социального контроля». Данная идея включается в те концепции современной социологической юриспруденции в США, которые опираются на теорию «социального действия» амер социолога Т, Парсонса и его последователей. В этих концепциях право предстает в качестве важнейшего инструмента интеграции социальной системы, средства разрешения социальных конфликтов. Право помогает восстановить равновесие социальной системы. В социологической юриспруденции усиливается интерес к нормативному аспекту права, но при это сохраняется ориентация на то, что суды могут решать конкретные дела.

В противовес прагматическим установкам социологической юриспруденции возникают теории «возрожденного естественного права». Они разнообразны. Выделяются светские и религиозные (неотомистские, протестантские) варианты естественного права. Одни авторы признают источником естественного права природу человека, подчеркиваяя ее биологические, психологические или социальные аспекты, другие – природу вещей, третьи – вечные или меняющиеся идеалы справедливости и т.д. В начале века получила развитие концепция естественного права с изменяющимся содержанием (неокантианец, Штаммлер). В 20 веке наблюдалось сближение доктрины возрожденного естественного права и социологии права. Сторонники естественного права одних из средств его выявления признают анализ действующего законодательства, поэтому можно сделать вывод о сближении естественного права с позитивистами. К «юридическому естественному праву» относят, например, конституционные нормы, закрепляющие частную собственность и др. основополагающие принципы. В 20 в традиции юридического позитивизма развивал Г. Кельзен (США), нормативизм или чистая теория права. Все нормы составляющие единую систему права находятся в строгом соподчинении (конституция, законы, указы, вплоть до индивидуальных норм, создаваемых судьями), а на вершине иерархии норм располагается основная норма. Она представляет собой логическую фикцию. Создание каждой нормы – это применение вышестоящей нормы, т.е. исчезает грань между правоприменением и правотворчеством, разница лишь в том, что законодатель создает общую норму, а судья – индивидуальную. Наука права должна заниматься только сферой формально-логического должного, исключающего социологические исследования права и моральную оценку.

Выделяется новая аналитическая юриспруденция в США (Г. Хэрт, С. Шуман), пытается соединить позитивизм с социологической интерпретацией права и признают необходимость этической оценки, с т. зр. «минимума естественного права».

Лекции дневников (предположительно Капустина):

Существуют 2 традиции: 1) традиция, основанная на теоретическом различении права и закона; 2) традиция, основанная на отождествлении права и закона.

1. традиция, основанная на теоретическом различении права и закона

Право рассматривается как явление, независящее от чьей-либо воли, произвола. Право носит естественный характер. Оно создано природой. Традиция уходит корнями в Др. Грецию (фюсис – естественное право, номос – позитивное/искусственное право). Эту идею развивал Сократ: это небесные божественные закона, они составляют нравственную основу права. Аристотель: «право, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от его признания или не признания». Идея естественного права встречает в даосизме и в декларации Прав и свобод человека и гражданина. Второе название юснатурализм.

2. Легистская традиция

Право – это продукт деятельности государства. Право сводится к формальным источникам, т.е. к позитивному праву. Эти идеи можно обнаружить в Др. Восточных деспотиях ( Др. Китай 6-3 в до н.э.). В рамках традиции право есть система общеобязательных правил поведения, норм, которые предписаны государственной властью.

Согласно этим традициям сложились типы правопонимания.

Тип правопонимания – это совокупность наиболее важных признаков права. Это определенная модель познания права. Выделяют следующие типы правопонимания: 1) естественно-правовой подход 2) юридический позитивизм 3) социологический тип правопонимания 4) психологический тип

(дальше подробнее см. лекции Луковской про типы правопонимания)

Поляков (электронный учебник) :

Курсивом учебник Поляков, Тимошина

Понятие типа правопонимания. Основные типы правопонимания. Тип правопонимания – определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического к нему отношения.

3 основных теоретических подхода к правопониманию (три типа правопонимания):

естественно-правовой, этатистский и социологический. В ПЕРИОД КЛАССИЧЕСКОЙ НАУЧНОЙ РАЦИОНАЛЬНОСТИ:

1. Естественно-правовой подход (юснатурализм). Один из древнейших вариантов правопонимания. По своей сути является противоположностью правового этатизма. Естественное (природное) право трактуется как постоянное и неизменное, совершенное. В силу этого оно воспринимается как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма.

На вопрос о происхождении естественного права ответы давались самые разные. Начиная с античности, естественное право уподоблялось законам природы, которым подчиняется все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставляющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т.д. Естественное право отождествлялось с естественной закономерностью, такой же как, например, рождение и последующая смерть.

В Средние века естественное право получило теологическое (божественное) обоснование. Его трактовали как волю Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и в Священном Писании (Ф. Аквинский).

Еще позднее, в ХУ11-ХУ111 вв., естественное право связали с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли адептов юснатурализма, можно было непосредственно вывести из человеческого разума, и он имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Подобная гуманистическая интерпретация естественного права доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня.

Уже в новейшее время значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую понимался как совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву.

Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах (отражающих характерные особенности классического типа научной рациональности):

1. Естественное право как «хорошее», «настоящее», «правильное» право противопоставляется «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством). Естественное право как совершенно противопоставляется несовершенному, искусственно создаваемому государством. Соответственно для всех теорий юснатурализма характерен дуализм естественного и позитивного права.

2. Естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества. Естественное право – это объективная реальность, в создании которой субъект не принимает никакого участия

3. Человеческий разум открывает именно естественное право, т.е. действует как чистый разум, исключив из акт познания любую субъективность.

4. Естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче».

5. Естественное право открывается человеку через его разум, это разумное право.

Представителями школы «возрожденного естественного права» в России были Чичерин, В. Соловьев, Новгородцев, Трубецкой (нач. 20в).

Трубецкой доказывал невозможность существования права без признания духовной природы человеческой личности. Всякий позитивизм в праве ведет к разрушению самой идеи права, т.к. в позитивизме отсутствует субъект.

2. Этатистский подход. Название происходит от французского слова «Etat» – государство. Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими софистами. Историческими предпосылками возникновения этатизма явились процессы формирования западноевропейских абсолютистских государств и кодификации национальных законодательств (16-17 вв). Данный тип правопонимания возникает как результат утраты правовой культурой своего религиозного значения, в результате чего государство стало пониматься исключительно как рациональное творение человеческих рук, а право – как выражение воли государства. По своей сути является идейной противоположностью юснатурализма. Согласно данному подходу, право всегда является созданием государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как совокупность норма (правил поведения), установленных или санкционированных государством.

Основными признаками права признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право - это внешний порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства.

Философский позитивизм возник в 30-х годах Х1Х века, и его основателем являлся французский мыслитель О. Конт (1798-1857). Вслед за известным немецким философом И. Кантом, Конт полагал, что человеческий разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука не должна претендовать на раскрытие причин явлений, а должна заниматься лишь описанием и систематизацией этих явлений. Образцом научного знания о мире позитивизм считал эмпирически проверяемое естественнонаучное знание, его антиподом – знание неэмпирическое, философское, т.н. метафизическое. Научное знание может быть только позитивным, т.е. основанным на фактах, известных нам из опыта. Применительно к теории права это предполагало сужение предмета данной науки до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой.

Право всегда является созданием государства. Право понимается как совокупность норм, установленных государством в форме закона. Таинство творения права переносится с Божества на само государство. Логическим следствием государства является культ государства, а право оказывается своего рода евангелием от государства. Право отождествляется с законом государства (данный аспект находит наиболее полное выражение в разновидности правового этатизма – теории правого нормативизма (Г. Кельзен)). Основными признаками права в этатизме признаются формальная определенность, понимаемая как фиксация правовых норм в писанном законе и защищенность публичной властью государства. Право – это внешний нормативный порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. Воля государства, возведенная в закон.

Видными представителями правового этатизма на Западе в Х1Х – ХХ вв. были И. Бентам, Д. Остин, П. Лабанд, К. Бергбом и др.

Характерные особенности классического типа рациональности для этатизма:

1. Этатизм трактует право как совокупность правовых норм, т.е. определяет целое (право) через сумму его частей (правовых норм), что соответствует представлениям классической науки об объекте познания как простой статичной механической системе.

2. Представление о праве выстраивается по принципу связи причины со следствием. Нормы права вызывают строго определенные последствия в сфере юридической практики, которые заложены заранее в самой норме.

3. Право рассматривается как логически завершенная беспробельная система.

4. В рамках такой замкнутой системы на юридический вопрос может быть найден только один верный ответ, который имеет характер абсолютной истины.

5. Право оторвано от человека.

Положительно, что право получило нормативный аспект, но норма права была ошибочно отождествлена с законодательным текстом.

В России юридический позитивизм развивался в трудах Васьковского, Шершеневича, Вышинский. Государство, согласно Шершеневичу, есть единственный источнки права, а право – произведение гос-ва и его функция. Он отождествлял право с правовыми текстами (законами). Отличительной чертой права, как совокупности норм, установленных гос-вом, является его принудительный характер. Т.о. Шершеневич вынужден был исключить из сферы права конституционное и международное право. Правила, определяющие гос устройство и деятельность гос власти, не могут иметь правового характера, т.к. гос-во не может принуждать самого себя к исполнению.

III. Социологический подход. Формируется на закате классического типа научной рациональности – во втор пол 19 в. Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получает государственное признание и либо отражается в законах, либо санкционируется действующим законодательством, получая значение официальных источников права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, «воля» и т.д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовой норме. Право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Такое книжное право вполне может быть «мертвым», т.е. фактически не оказывать никакого воздействия на общественные отношения. Решающую роль в отличие «правового» от «неправового», по мнению многих сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями даже может создавать право, основываясь на складывающихся в обществе представлениях о должном и справедливом.

Представителями русской социологической школы были Коркунов, Муромцев, Ковалевский. Как и позитивисты социологи отрицали возможность познать сущность права, отрицали идею вечного, абсолютного неизменного права. Но в отличие от позитивистов в центре внимания социологов находилось изучение условий возникновения и развития правовых отношений, предшествующих нормам гос-организованного права. Право – это широкое социальное явление, обусловлено экономическими, социальными, политическими и др. факторами. От этих факторов зависит и гос-организованное право.

Т.о. ни одна из классических концепций правопонимания не являлась самодостаточной. Классическая теория строилась на противопоставлении: этатизм формируется как оппозиция юснатурализму, социологический подход – как оппозиция этатизму, этатизм и социологизм – являются противоположностью юснатурализму. Эти теории действовали в ограниченной области и решали ограниченные вопросы. Юснатурализм обосновывал абсолютную ценность естественного права, этатизм занимался разработкой позитивного права, социологический подход уделял внимание проблеме действия права в обществе, свел право к системе правовых отношений, не видя за ними их участников. Т.о. развитие этих теорий подготовило почву для синтеза в рамках неклассической научной рациональности.

Правовые теории 20 в представляли собой интегративные концепции, которые стремились объединить юснатурализм, нормативизм и социологический подход.

В сер. 20 в в США теоретически оформляется идея интегративной юриспруденции. Дж. Холл и Г.Дж. Берман попытались объединить правовой этатизм, юснатурализм и социологическую юриспруденцию. Каждая из школ выделило главное: этатисты делали упор на нормах закона, юснатуралисты – на ценности права, социологи – на жизненности правовых отношений. Дж. Холл предлагал такое определение права, которое объединяет в себе все эти моменты: право – это тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты срастаются и актуализируются.

Важную роль сыграла аналитическая философия и феноменология. Основоположн феноменологии – Э. Гуссерль (нем философ). Феноменология стремится описать феномены создания. Сознание – это не замкнутая субъективность. Окружающий мир – это не противостоящая мне вешь, это мой мир, как я его воспринимаю в сознании. Субъект и объект неразрывно связаны друг с другом. Мир сохраняет свою значимость только как феномен сознания. Мир и сознание неразрывны. Метод, при помощи которого феноменология исследует опыт сознания, называется феноменологическая редукция. Ее результатом является очищение сознания, эйдос. Право понимается как часть человеческого бытия, часть интерсубъективного жизненного мира. Т.о. в рамках неклассических типов правопонимания преодолевается противопоставление объекта субъекту познания. Право уже рассматривается не как сторонняя сила, а как способ бытия человека.

В современной постнеклассической науке тенденция к интеграции знания на основе идей феноменологической философии нашла свое отражение в разработке интегральной теории права, которая не просто интегрирует частные аспекты бытия права, но исходит из интерпретации права как многоединства. В рамках интегральной концепции право рассматривается как системная целостность (учитывая, что объект – это саморазвивающася и самоорганизующаяся система). Создание интегральной теории права невозможно путем механического суммирования определений права, представленных в классических типах правопонимания.

Интегративные концепции в России

Одним из первых разрабатывал плюралистическую концепцию права Кистяковский. Он пытался объединить нормативный подход и идею общественного развития, его подход более походит на социологический. Право – это сложное многоаспектное явление, не поддающееся однозначному определению. Право необходимо изучать с различных сторон, включая социологическое, психологическое, государственно-организационное и нормативное проявления.

Алексеев Н.Н. представил свою интегральную концепцию теории права. Он полагал, что право не может быть определено однозначно. Он предлагал взамен определения дать описание правовой структуры. Она представляет единство 3 элементов: 1) субъект – носитель ценностей в праве. Ценности только тогда становятся живыми, когда они находят живого носителя. 2) ценности, 3) правомочия и правообязнности. Нормы права являются правовыми только если они имеют такую структуру.

В современной российской правовой теории сосуществуют различные направления. Часть остается в рамках классической научной парадигмы, с др ст растет число ученых, которые пытаются переосмыслить классический подход к праву, формируется интегральный тип правопонимания.

1Феноменолого-коммуникативный – Поляков.

2. Либертарно-юридическая концепция Нерсесянца (см. ниже)

Концепция Полякова

(1) право как феномен не существует вне социального субъекта, вне социального взаимодействия

(2) данное взаимодействие является интерсубъективным, т.е. существующим в границах общего жизненного мира субъектов, а также коммуникативным, т.е. опосредуемым правовыми текстами

(3) правовые тексты, опосредующие правовую коммуникацию, должны легитимированы сознанием субъектов в границах из жизненного мира

(4) участники такого интерсубъективноно коммуникативного взаимодействия обладают взаимообусловленными правами и обязанностями. Право – это самооргазующаяся и саморазвивающаяся система, содержанием которой являются правовые коммуникации. Данная система не может существовать без участвующих в ней субъектов. Субъект интерпретирует правовые тексты, выявляет в процессе интерпретации смысл обращенной к нему правовой нормы, совершает акт признания ценностного содержания нормы, делает ее актуальным правилом поведения в правовом взаимодействии с другим субъектом.

Право – это психосоциокультурная коммуникативная система, в которой все элементы взаимосвязаны.

Социопсихическая, т.к. в сознании субъектов происходят процессы интерпретации и легитимации правовых текстов.

Социокультурная, т.к. право формируется и существует как явление конкретной культуры, выражающее ее основополагающие ценности.

Коммуникативной, т.к. межсубъектные коммуникации составляют содержание права.

Человекоразмерная, т.к. именно субъект интерпретирует правовые тексты, признает, делает их своим правилом поведения во взаимодействии с другими субъектами, т.е. право формируется и развивается благодаря деятельности заинтересованных в правовом общении субъектов.

Центральным элементов правовой структуры является правомочие, т.е. наличная возможность субъекта свободно действовать в определенных социально признанных (нормативных) границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Правомочие всегда имеет коммуникативную направленность, т.п. предполагает наличие субъекта, способного воспринять правовую информацию, содержащуюся в правовых текстах и действовать соответственно. Возможность определять поведение других субъектов называется властью. Т.о. правомочие неразрывно связано с властью и правовое отношение всегда является вариантом коммуникативного властеотношения. Совокупность взаимосвязанных правомочий образуют субъективное право – социально признанную меру возможного поведения субъекта, обеспеченную правовыми обязанности тех субъектов, которые находятся в коммуникативном пространстве управомоченного. Существование правомочия невозможно без правовой обязанности (меры должного поведения субъекта, определяемой социально признанными притязаниями управомоченного).

Правомочие всегда предполагает его носителя – правового субъекта. Он должен обладать коммуникативными социопсихическими способностями, что позволяет ему вступать в правовую коммуникацию.

Отнести к-л действие к правомочному можно только при его соответствии правовой норме, которая выводится из правовых текстов. Правовая норма – критерий оценки действий субъекта как правомочных. Иными словами правомочие и обязанность становятся таковыми, когда они «нормативны», вытекают из общезначимых, т.е. признаваемых обществом (общеобязательных) правил поведения – правовых норм. Обладателем правомочия может быть только такой субъект, который способен понимать смысл обращенной к нему правовой нормы, интеллекутально-эмоционально переживать ее ценностную значимость и самостоятельно действовать в соответствии с ним. Правовые нормы определяют границы социальной свободы индивидуумов, устанавливая их права и обязанности, в случае неисполнения возможно применение принудительных мер воздействия.

Право невозможно свести только к «установленным» нормам (государством), правовые нормы нетождественны законодательным текстам. Правовые нормы формируются как интерсубъективные, общие для всех феномены, существующие в правовом сознании общества, как результат осмысления и оценки правовых текстов, в т.ч. текстов законов (т.е норма возникает через интерпретационную поведенческую деятельность субъектов). В правовой коммуникации норма выступает связующим звеном между правовым текстом и правовым отношением и не существует отдельно от них.

Нерсесянц:

Основные концепции правопонимания. Концепция Нерсесянца

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой 2-х противоположных типов правопонимания: 1) юридического и 2) легистского.

Различие состоит в следующем:

1) Согласно легизму – под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола), право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти. Право сводится к формальным источникам позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту), т.е. к закону в собирательном смысле

2) Для юридического типа правопонимания характерно различение права и закона. По правом понимается нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения, произвола государственной власти.

В рамках юридического типа можно выделить два подхода (1) естественноправовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному, (2) либертарно-юридический подход, который исходит из различения права и закона, и под правом понимает не естественное право, а бытие и нормативное выражение принципа формального равенства (под принципом формального равенства понимается а) равная для всех норма и мета, б) свобода и в) справедливость. Все эти элементы носят формальный характер. И право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием отношений. Все эти элементы являются проявлениями правовой формы отношений. Только таким образом право является всеобщей и необходимой формой свободы (поэтому концепция называется либертарной теорией права). Согласно либертарно-юридическому правопониманию, право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников. Везде, где действует принцип формального равенства, там присутствует правовая форма отношений. Все выходящее за рамки этого принципа является неправовым.

Для сторонников естественно-правовых идей естественное право коренится в природе бога или человека. Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости. В отличие от него позитивное право рассматривается как отклонение от естественного права, как искусственное, ошибочное.

Недостатки естественно правового подхода: смешение права с неправовыми явлениями – моралью, нравственностью, религией и т.д., отнесение равенства, морали, свободы к моральным феноменам).

Нерсесянц особо подчеркивает, что нельзя смешивать формальное и фактическое, т.к. только формальное может быть всеобщим (а фактическое – это частное), поэтому права может быть только формальным, всеобщая абстрактная форма отношений. Нерсесянц предлагает очищать правовую форму отношений от всего фактического, т.о. преодолевая смешение права и неправовых явлений. Вместе с тем следует отличать правовую форму Нерсесянца от «чистой» кельзеновской формы. Право (=правовая форма) обладают такими характеристиками как формально-всеобщая равная мера, свобода и справедливость, именно благодаря им форма становится правовой и отличается от других форм моральной, религиозной.

Нерсесянц учел элементы естественноправового и легистского подходов. Нерсесянц отвергает легистское сведение права к закону, и разделение права на естественное и позитивное, он говорит об их синтезе этих двух направлений.

Нерсесянц Проблемы ТГП:

Юснатурализм

Согласно юс-му право – это естественное право. Несмотря на то, что существует несколько естественноправовых концепций, можно сформулировать их общие черты, по сравнению с позитивистскими концепциями:

1. различение естественного права и позитивного права, т.е. различие права и закона. Право – объективно, естественно, а позитивное право – искусственно, субъективно.

2. Естественное право трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека…), предпозитивное (надпозитивное) Причем естественное изначально является правильным, нравственным. А искусственное трактуется как отклонение от естественного в силу присущих людям ошибок, произвола, оно подлежит исправлению.

3. Естественное право ценностно в целом, оно не сводится к определенным ценностям (справедливости, равенству..), хотя ни одна из этих ценностей не отрицается.

Определение: естественное право – это право, извне предданое человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлениям. ИЛИ естественное право – это правовая форма выражения первичности и приоритета естественного над искусственным в человеческих отношениях.

Исторически противопоставление идеализируемого «естественного» произвольному «искусственному» продиктовано потребностями выживания социализируемого человека (своеобразные «сдержки и противовесы» природы против культуры). Эти представления в различных модификациях сопровождались всю историю человечества. Они заметно актуализировалсь в 20 в, когда вновь все естественное оказалось под угрозой со стороны «искусственного» (тоталитаризм, ядерная и экологическая катастрофы…). Была выдвинута концепция «естественного права с меняющимся содержанием» (неокантианец Р. Штаммлер): суть – вечно и незменное актуализируется в изменчивом мире. Большое значение имел вклад др неокантианца Г. Радбруха – призывы к восстановлению «идеи права» и концепции «надзаконного права» ( его работа - «Законное неправо и надзаконное право»). Он говорил о готовности юристов к слепому послушанию в отношении законодательно оформленных установлений власти. Такому подходу Радбрух противопоставлял справедливость как элемент идеи права и сущности понятия права. Причем Радбрух говорит о формальной справедливости, смысл которого раскрывается через принцип равенства. «Позитивное право, которое расходится со справедливостью, не является действительным правом. Если законы сознательно отрицают волю к справедливости, например отказываются от прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер». Для обновления права необходимо вернуться к идее надзаконного права. Юридическая нука должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещенья, о что есть более высокое право – естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря надзаконное право.

В аксиологической плоскости естественное право толкуется как воплощение объективных ценностей «настоящего» права, должный образец, критерий для оценки позитивного права и правоустанавливающей власти. Естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное…) явление и наделяется абсолютной ценностью.Таким образом в понятие естественного права включаются различные моральные (религиозные, нравственные) характеристики. В результате такого смешения права и морали (религии…) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как ценностно-нравственно-правовой комплекс.

Достижения естественноправового подхода: разработка идей свободы и равенства людей, естественноправовой справедливости, прирожденных и неотчуждаемых прав человека, господства права, правового ограничения власти, правового государства…

Недостатки: смешение права и морали, формального и фактического, абсолютизация относительного нравственных ценностей, которым должно соответствовать государство и право.

морально-нравственное учение (у Канта, Гегеля, Соловьева… У Канта – моральное учение о праве: моральная ценность позитивного права и государства;У Гегеля – нравственная трактовка. Мораль у него – это особенное право, а позитивное право – это нравственное явление.

Для юснатурализма характерно представление о двух одновременно и параллельно действующих и конкурирующих между собой системах права – подлинного истинного, естественного и не подлинного, неистинного, официального.

Марченко Проблемы ТГП:

Основные стадии становления естественного права

1. Др. Греция и Др Рим: Софисты – право – это результат соглашения людей, искусственное изобретение человеческого ума. Люди вынуждены были в интересах безопасности объединиться и установить правила, которые защищали слабых и устраняли беспредел

Сократ, Платон, Аристотель: не все законы и не все право являются искусственным изобретением людей. Наряду с законами, порожденными людьми существуют вечные, неписанные законы, вложенные в сердца божественным разумом, составляющие естественное право. Аристотель делил право на естественное и условное (волеустановленное). Естественное право не зависит от признания или непризнания.

Роль естественного права рассматривалась по разному. Одни – рассматривали естественное право как неотъемлемую часть всего права. Другие – воспринимали его как основу положительное права, в этом случае считалось, что естественное право вступает в силу тогда, когда молчит положительное право, установленное людьми.

Среди римских юристов было распространено мнение, что в римском праве наряду с положительным правом (jus civile (регул-ло отношения между римскими гражданами) и jus gentum (реугл-ло имущ отношения между римскими гражданами и перегринами), существует также jus naturale – естественное право. Также как и у др греков, положительное право относиловь к области подвижного, а естественное – к области неподвижного, вечногоправа, порождаемого природой и коренящегося в отношениях между людьми. В отличие от др греков, др римляне обращали внимание, что положительное право в ряде случаев вступает в противоречие с етественным правом. Например, естественное право исходит из свободы и равенства всех людей, среди них нет классового различия, не может быть рабов и господ (Аристотель наоборот объяснял рабство через природу), а положительное право как раз базируется на таких различиях.

2. Средние века: Сохраняя свои постулаты (вечность и неизменность природы человека), естественное право в значительной степени ассоциировалось не с природным, а с божественным происхождением. Средневековые схоласты утверждали, что естественное право – это вечные естественные законы, которые вложены Богом в сердца людей и составляют природу разума. Т.О. естественное право соотносилось с божественным правом, а место природы занимал Бог. Естественное право признавалось действующим, обязательным и стоящим выше других. Споры возникали лишь по поводу того, как соотноситься естественное право с божественным.

3. Просвещение: Наибольшего расцвета теория естественного права достигла в 17 и 18 веках, когда она активно использовалась в борьбе с крепостничеством и феодальной монархией. Мыслители: Гуго Гроций, Спиноза, Томас Гоббс, Джон Локк, Ж.Ж. Руссо, Радищев и др. Благодаря их усилиям сложилась школа естественного права. Естественное право рассматривается как гипотеза того, каким должно быть право в естественном состоянии до перехода в государственное состояние. Естественное право – то политический и юридический идеал, образец, которому должно следовать и которое должно заменить несовершенное право. Учение о естественном праве послужило «лозунгом фр революции». Особенно ярко проявляется неприятие действительности в учении Руссо, который говорит, о том, что все люди рождаются свободными и равными, однако повсюду мы наблюдаем контраст богатства и нищеты, и борьбу различных слоев. Просветители отрицали божественное происхождение права и государства. Вместо божьей воли на первое место выступает воля людей, народа, нации, отдельного человека.

4. нач 19 века: кризис. Школу естественно права теснит историческая школа права. Но самый сильный удар был нанесен научным духом 19 века.

5. конец 19 века по сегодняшний день – период возрождения естественного права. Сейчас не отрицаются прежние воззрения – упование на природу и разум человека, нахождение идеального критерия, упование не веру вместо доказательств реального существования норм. Отличительная особ-ть – не признается вечное и неизменное для всех естественное право. Существует естественно право, но с исторически меняющимся содержанием. Существует множество направлений: 1) неотомизм – естественное право выводится из божественного порядка бытия; 2) феноменология – естественное право выводится из априорных правовых субстанций и ценностей, 3) экзистенциализм – существования человека 4) герменевтика – процесса исторического правопонимания, живого исторического языка.

Естественное право служит моральным ориентиром при формировании позитивного права. Естественное право является первоначальной основной любого иного права, а значит и правовопорядка. Естественное право также является моральной основой формирования различных форм реализации позитивного права (правоприменение). Естественное право – нравственное право. Смысл естественного права – предоставлением свободы и одновременное ее ограничение. Естественное право – не заключает в себе неизменных юридических норм. Оно не является кодексом вечных заповедей, а представляет собой совокупность различных для каждой нации и эпохи нравственных, в т.ч. правовых требований. Естественное право – нравственный регулятор поведения людей, естественное право – одновременно является и моральным мерилом деятельности разл государственных органов. Но естественное право страдает утопизмом, идеализмом, подменяет собой этику и мораль.

Юридический позитивизм

Нерсесесянц Проблемы ТГП:

В основе легистского пр/понимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, Легисты сводят право к закону. Невозможно выявить содержание закона (правовое или противоправное). Для юридического позитивизма характерно пренебрежение правами человека и гражданина. Легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного пр/понимания. Человек – это подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков такого подхода стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона состоит в том, что он является указанием суверена» (Гоббс). Под законом имеется ввиду все действующее позитивное право. Укрепление позитивизма было связано с укрепление буржуазного строя и роли государства, увеличением значения государственных нормативных актов в системе источников права.

Принято различать источник права в формально смысле и источник права в материальном смысле. По формальным источником понимается форма выражения права (НПА, прецедент, обычное право…), по материальным – то, что согласно определенной точке зрения порождает право (природа человека, разум, общество…) Для юридического позитивизма закон является источником права в материальном смысле, т.к. закон формирует право.

К основным идеям юр позитивизма относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность, формально-логический метод анализа права, отрыв и «очищение» права от общественных отношений. Подобные представления в 19 в развивали Д. Остин, П Лабанд, Васьковский, Шершеневич и др. В 20 в это подход представлен такими направлениями как «юридический неопозитивизм, и «чистым учением о праве» Г. Кельзена, «концепцией права» Г. Харта.

Итак своим приказом гос власть порождает право. С этой точки зрения, все, что приказывает власть, есть право. Легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: (1) выявлением, классификацией и систематизацией видов приказаний официальной власти, т.е. формальных источников позитивного права, и (2) выяснением мнения законодателя, т.е. содержания этих приказаний. Специфика состоит также в том, что сила власти здесь рождает насильственное, приказное право. Истина о праве дана в законе, выражающем волю, позицию законодателя (суверена, государства). По логике такого правопонимания одна только власть знает, что такое право. Наука же может в лучшем случае постигнуть и выразить это воплощенное в законе властно-приказное мнение. Теоретический-познавательный интерес легизма ограничен позитивным правом. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто иллюзорное. Позитивисты остро критикуют естественноправовые учения, отвергая все рассуждения о праве (т.е. теорию права), они признают лишь учение о законе. Изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление нормативного содержания и т.д. все это именуется догмой права. Позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права означает подмену научного исследования права его формально-техническим описанием. Позитивистская гносеология закона ориентирована на его описание как уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве дано уже в тексте закона и основная проблема состоит в правильном его толковании. С этим связано повышенно внимание к лингвистическим трактовкам закона. Часто непозитивистские понятия (идея права, естественное право, неотчуждаемое право и т.д.) – понимаются как ложные слова, словесные фикции. Бентам, Кельзен выступали за «очищение» языка юриспруденции, а Катков предложил даже отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку в реальности нет такого явления как «право».

В аксиологическом плане легизм в силу отождествления права и закона и отрицания объективных свойств права – отвергает правовые ценности и признает лишь ценность закона. Позитивистская «ценность» закона – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость. Кельзен: право ценно только как приказание, как норма (в значении приказание). Норма – это приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости.

Нерсесянц Голубой учебник:

Либертарно-юридическая концепция Нерсесянца ( к 3 и к 7 вопросам, можно также к 4)

В основе либертарно-юридического понимания права и государства лежит принцип формального равенства. Критерий правового уравнивания различных людей – их свобода в социальных отношениях, которая выражается в форме равной правоспособности и правосубъектности. Правовое равенство – это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Следует отличать формальное равенство от фактического. Право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства в общественных отношениях. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по общей норме. Признание различных индивидов формально равными – это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Формальное право – это лишь правоспособность, т.е. абстрактная возможность приобрести свое определенное право на к-л объект. При формальном равенстве и равной правоспособности реальные приобретенные права и обязанности людей неизбежно будут неравными. Однако это различие является необходимым результатом соблюдения принципа формального равенства этих людей. Принцип формального равенства заключается в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу для всех. Принцип формального равенства –это основа права, это принцип существовал во все исторические эпохи, он имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права и государства (!) при условии существования в обществе свободных индивидов (т.е. рабы сюда не относятся). Право выступает как абстрактная-всеобщая форма, общезначимый и равный для всех одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного масштаба и меры означает утверждение справедливости и отрицание произвола и привилегий.

В либертарно-юридической концепции свобода воли индивида возможна лишь, если люди могут участвовать в установлении правового закона, в законотворчестве. Там же, где люди лишь адресаты принудительных норм, там вместо права как формы свободы действуют навязанные им свыше силовые приказы. Люди свободны, если они равны, но равны они могут быть только если они свободны друг от друга («Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы»). Несвобода и неправо – это всегда произвол. Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. Постепенно в ходе исторического развития через механизм права, т.е. формального равенства, первоначально несвободная масса людей постепенно преобразуется в свободных индивидов – субъектов права и государства. Правовое равенство делает свободу возможной во всеобщих нормативно-регулятивных и властных формах, в виде определенного общеобяательного правового закона и правопорядка.

Справедливость входит в понятие права, справедливость – это внутреннее свойство и качество права, это категория правовая, а не моральная, нравственная религиозная. Поэтому вопрос о справедливости или несправедливости закона – это всегда вопрос о правовом или неправом характере закона. Латинское слово «юстиция» (iustitia) переводится на русский язык как справедливость или как правосудие, хотя по сути речь о справедливости, включающей в себя правосудие (решение спора в соответствии с правом, т.е. справедливо). Справедливо то, что выражает право, соответствует право и что следует праву. Действовать по справедливости значит действовать правомерно. Правовая справедливость выступает критерием свободы.

Та же концепция Нерсесянца из лекции Луковской:

Генетически либертарная-юридическая концепция восходит к юснатурализму, однако, автор не признает существование надпозитивного права. Законы по содержанию могут быть неправовыми или даже антиправовыми. Критерий различения законов: закрепление гарантий прав чел-ка.

Право – форма и мера свободы. В конкретной действительности право существует в законах и других источниках, санкционируемых государством. Они подлежат критике с позиции права как меры свободы. В основе права лежит идея формального равенства индивидов по общему для всех единому масштабу. Право формально уравнивает фактически неравных субъектов путем предоставления им свободы. Государственное принуждение существует, но оно выполняет сугубо инструментальную функцию, оно необходимо для защиты правовой свободы, защиты в том числе и от самого государства.

Справедливость – юридическая категория, а не моральный идеал. Законы могут называться позитивным правом, т.к. по содержанию должны быть правовыми. А неправовой закон не должен выполняться.

Первооснова права – права человека.

Марченко Курс лекций:

Социологическая юриспруденция (20 век)

Формирование социологического направления в современной теории права и государства началось на исходе 19 века, когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний и ее методы получили распространение в общественных науках.

К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Р. Фон Иеринг, Л.Дюги, Е.Эрлих.

Сначала социологи критиковали юр позитивизм за то, что он ограничивался только изучением норм действующего права. Согласно взглядам социологов право охватывает не только нормы, установленные государством, но и всю совокупность сложившихся правоотношений. Они разрабатывали понятие права как «живого» динамичного правопорядка.

Значительную роль в развитии социологического правоведения сыграл амер юрист Р. Паунд (1870-1964). Основой учения Паунда послужили идеи прагматизма – ведущего направления в философии США нач 20 в, согласно которому любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения или пользы. Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением «права в книгах» и обратиться к анализу «права в действии». Юридическая наука призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Паунд трактовал право как форму социального контроля, наряду с религией, моралью, обычаями и др. Такой подход ориентировал науку на изучение права в коннекте социальных отношений. Паунд полагает, что первоначально в древности механизмы социального контроля находились в нерасчлененном состоянии, право не отделялось от религии и морали. Значение правовых способов воздействия на поведение индивидов возрастает вместе с развитием государства с 16 в. В современную эпоху право стало средством социального контроля. Паунд выделяет в соврем праве 3 аспекта: 1) право – это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредство систематического и упорядоченного применения силы органами государства, 2) правом называют официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений. 3) право это судебный и административный процесс. Если свести эти определения воедино, то право это «высоко специализированная форма социального контроля, осуществляемая на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса. В этом определении не раскрывается сущность права, да и социологи не пытались раскрыть ее. Это совокупность его значений. Трехчленное определение Паунда было построено как сума социологических, нормативных и практико-процессуальных представлений о праве. Цель права состоит в улаживании социальных конфликтов и достижения цивилизованных отношений между людьми. Деятельность по установлению рационального порядка в обществе представлялась ему « «социальной инженерией». «Мы хотим изучать правопорядок вместо того, чтобы вести споры о праве». Вместе с тем Паунд специально подчеркивал, что социальная инженерия исключает активное вмешательство государства в сферу частных интересов.

Марченко Курс лекций: