1.3.2 Принцип законности и его модальности

То, что обычно обозначается общим термином «принцип законности», в действительности представляет собой достаточно широкий комплекс, включающий в себя принцип nullum crimen sine lege (нет преступления без предусматривающего его закона) и принцип nulla poena sine lege (нет наказания без предусматривающего его закона). В свою очередь, принцип nullum crimen выражается в требовании специфичности закона, запрете ретроактивности (обратной силы) закона и запрете применения уголовного закона по аналогии.

В соответствии с несколько иной классификацией, принцип законности может быть выражен через четыре следующих запрета:

— запрет выносить уголовное наказание вне процедуры, предусмотренной формальным законом (lex scripta);

— запрет применять уголовный закон к ситуациям, этим законом не предусмотренным, или запрет применения уголовного закона по аналогии (lex stricta);

— запрет придания уголовному закону, устанавливающему или ухудшающему положение обвиняемого, обратной силы (lex preuia);

— запрет устанавливать уголовные законы с неопределенным содержанием (lex certa)[26].

С одной стороны, благодаря стремительному развитию доктрины прав человека, принцип законности сегодня прочно внедрен в международное уголовное право. С другой стороны, именно с этим принципом связана масса специфических для международного уголовного права особенностей его применения.

Вообще, как указывает Кассезе, в национальных юридических системах можно различить две альтернативные доктрины, на которых основывается уголовное право: доктрину субстанциального (substantive) правосудия и доктрину строгой законности[27]. К настоящему моменту вторая доктрина в цивилизованных правовых системах практически вытеснила первую. Согласно первой доктрине, правосудие должно «прежде всего стремиться запрещать и наказывать любое поведение, которое социально вредно или опасно для общества, вне зависимости от того, было ли оно криминализировано на момент совершения»[28]. Этот подход ставит интересы общества и государства над интересами личности. Варварские эксцессы применения этого подхода ярко проявились в законах и правоприменительной практике тоталитарных режимов Советского Союза, нацистской Германии и т.п. Тем не менее на современном уровне данная доктрина (с необходимыми ограничениями и изменениями) была применена Конституционным судом Германии в решении от 3 ноября 1992 г. (а за ним и Европейским Судом по правам человека) для некоторых случаев, касающихся нарушений фундаментальных прав человека в ГДР (так называемое Дело Берлинской стены, касающееся расстрелов лиц, пытавшихся бежать на Запад)[29].

Напротив, доктрина строгой законности (выраженная в латинской формуле nullum crimen sine lege) постулирует, что лицо может подлежать уголовной ответственности только за деяние, которое на момент его совершения уже было признано преступным согласно применимому закону[30]. Сформулированный еще мыслителями эпохи Просвещения, этот принцип теперь прочно внедрен в национальное законодательство практически любого государства, которое считает себя правовым. Как подчеркнула Апелляционная камера Международного трибунала по бывшей Югославии, «цель этого принципа состоит в том, чтобы предотвратить обвинения и наказание лица за действия, при совершении которых оно, рассуждая здраво, полагало, что они были законными на момент их совершения»[31]. Более общее обоснование принципа законности еще в 1893 году было дано выдающимся немецким специалистом по уголовному праву Францем Листом: «принципы nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege являются защитой гражданина от государственного всемогущества; они стоят на страже человека против зверской силы большинства, против Левиафана»[32].

В качестве примера применения данного принципа на внутригосударственном уровне можно привести часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации: «Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Также и часть 1 статьи 9 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливает: «Преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния».

Сходным образом данный принцип сформулирован и в международных соглашениях по правам человека. Так, статья 15 (1) Международного пакта о гражданских и политических правах устанавливает: «Никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления, вследствие какого-либо действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением». Близкие формулировки находим и в статье 7(1) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод («Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением»), а также статье 9 Американской конвенции о правах человека.

Далее, принцип строгой законности закреплен в международном гуманитарном праве, в частности в ст. 99(1) Третьей Женевской конвенции, ст. 67 Четвертой Женевской конвенции и, наконец, в ст. 75(4)(с) Первого дополнительного протокола («ни одно лицо не может быть обвинено в совершении уголовного преступления или осуждено за него на основании любого действия или упущения, которые не представляли собой уголовное правонарушение в соответствии с нормами национального законодательства или международного права, действие которых распространялось на это лицо во время совершения такого действия или упущения»).

Наконец, доктрина строгой законности нашла свое выражение в международном уголовном праве: сначала неявно в Уставах двух специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде (и более определенно – в их прецедентном праве), затем явно в ст. 22 Римского Статута Международного Уголовного Суда.

 

а) Принцип специфичности

Доктрина строгой законности имеет несколько модальностей, или другими словами, реализуется в ряде принципов. Во-первых, она находит свое выражение в принципе специфичности. Он заключается в том, что нормы уголовного закона должны быть изложены, насколько это возможно, определенно и детально, «чтобы ясно указать их адресатам запрещенное поведение»[33]. «В национальном уголовном праве, – пишет Н.Г. Михайлов, – эти требования выполняются путем перечисления всех уголовно наказуемых деяний <...> в уголовных законах или кодексах»[34]. Например, в диспозиции каждой из статей особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации перечислены объективные и субъективные элементы состава каждого соответствующего преступления. Сам перечень преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ, является исчерпывающим.

Однако, как было показано выше, международное право не знает какого-либо единого акта, перечисляющего описания всех криминализированных на настоящий момент международных преступлений. Поэтому, как показывает Кассезе, этот принцип еще далек от того, чтобы быть в полном объеме применимым в международном праве, так как некоторые нормы этого права изложены в достаточно общей манере. В качестве примера можно привести дефиницию преступления против человечности, которая включает состав в виде «других бесчеловечных актов»[35], а также такие понятия, как пытки, изнасилование, преследование, порабощение, детальное содержание которых в Уставах международных уголовных судов не раскрывается[36].

Такая неопределенность в значительной степени восполняется судебной практикой. В качестве примеров можно привести решения специальных международных трибуналов ООН. Так, Международный трибунал по Руанде в деле Жана-Поля Акаезу, рассматривая обвинение в геноциде, дал подробное определение объективных и субъективных элементов данного преступления[37]. Отдельные вопросы, связанные с данным составом преступления, были в дальнейшем прояснены рядом судебных решений обоих трибуналов, например, в решеТакая неопределенность в значительной степени восполняется судебной практикой. В качестве примеров можно привести решения специальных международных трибуналов ООН. Так, Международный трибунал по Руанде в деле Жана-Поля Акаезу, рассматривая обвинение в геноциде, дал подробное определение объективных и субъективных элементов да name=1.3.2a href=нного преступленияниях Судебной и Апелляционной камеры МТБЮ по делу Горана Елисича[38]. В решении Апелляционной камеры МТБЮ по делу Душко Тадича впервые было дано детальное определение такого вида соучастия в международном преступлении, как объединенное преступное предприятие[39]. В решении по промежуточной апелляции Хаджихасановича и др. Апелляционная камера МТБЮ впервые обосновала применимость доктрины ответственности командиров и иных начальников к преступлениям, совершенным в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера[40]. Список подобных решений, которые в дальнейшем широко использовались в качестве судебных прецедентов при разрешении других дел, можно продолжить.

 

б) Принцип неретроактивности и действие международного уголовного права во времени

Следующим принципом, вытекающим из доктрины строгой законности, является принцип неретроактивности закона или запрета приданию норме уголовного права обратной силы. Иными словами, норма уголовного права, устанавливающая или отягчающая ответственность за то или иное деяние, не распространяется на такое деяние, если оно было совершено до принятия этой нормы. В отличие от эпохи Нюрнбергского и Токийского трибуналов, которые еще во многом руководствовались доктриной «субстанциального правосудия», в настоящее время принцип неретроактивности закона прочно инкорпорирован в корпус международного уголовного права. Из этого следует, что суды могут обращаться только к тем нормам материального права, которые уже существовали на момент совершения инкриминируемого деяния[41].

Применительно к международному уголовному праву это означает, что суд, применяя ту или иную норму материального права, должен доказать, что она уже существовала на момент совершения преступления[42], являясь либо частью обычного международного права, либо применимого в данной ситуации международного договора.

В то же время принцип неретроактивности закона не означает запрета ретроактивности суда. Иными словами, суд имеет право вынести приговор за деяние, совершенное до создания этого суда, если будет доказано, что данное деяние уже считалось международным преступлением на момент его совершения. На это прямо указывает ст. 15(2) Международного пакта о гражданских и политических правах, в соответствии с которой принцип отсутствия обратной силы уголовного закона, устанавливающего или отягчающего ответственность, не препятствует «преданию суду и наказанию любого лица за любое деяние и упущение, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом». Практически та же формулировка содержится в ст. 7(2) Европейской конвенции по правам человека.

Действительно, целый ряд уставов международных и гибридных уголовных судов предусматривает возможность преследования преступлений, совершенных до создания этих судебных органов. Так, Международный трибунал по бывшей Югославии был учрежден Советом Безопасности ООН 25 мая 1993 года, а временная юрисдикция данного суда распространяется на преступления, совершенные начиная с 1991 года[43]. Международный трибунал по Руанде был учрежден тем же органом 8 ноября 1994 года, однако он уполномочен рассматривать преступления, совершенные с 1 января по 31 декабря того же года[44]. Это связано с тем, что уставы всех современных международных судов, наделенных правом ретроактивности, не являются документами, устанавливающими какие-либо новые нормы материального права. Данные документы лишь перечисляют те нормы, которые уже существовали в международном праве на момент совершения предполагаемых преступлений.

Разъясняя это положение, Международный трибунал по бывшей Югославии указал, «что Совет Безопасности ООН, не будучи законодательным органом, не может предусмотреть особые составы преступлений. Поэтому он наделяет Трибунал юрисдикцией по тем преступлениям, которые уже признаны в международном гуманитарном праве. Устав не создает материального права, но обеспечивает форму и структуру для принудительного применения уже существующего международного гуманитарного права»[45].

Для пояснения сказанного можно привести следующий пример. Уставы специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде предусматривают ответственность за преступление геноцида, дают его определение и перечисляют наказуемые формы участия в данном преступлении[46]. Однако криминализация данного преступного деяния в международном праве произошла гораздо раньше: в 1948 году была принята, а в 1961 году вступила в силу Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него. Уставы трибуналов в данном случае лишь повторяют определения этой Конвенции и наделяют конкретные суды предметной юрисдикцией по данному преступлению. Это же касается и всех других составов преступлений, перечисленных в упомянутых уставах.

Таким образом, ретроактивность судов, в отличие от ретроактивности уголовного закона, не нарушает принципа nullum crimen sine lege. Как подчеркнула Апелляционная камера МТБЮ в деле Челебичи, является неправомерным допущением утверждать, что обвиняемые в совершении таких деяний, как убийства, пытки, изнасилования и бесчеловечное обращение в момент их совершения не осознавали преступную природу этих действий. Поэтому тот факт, что они не могли предвидеть создание в будущем Международного трибунала, который будет уполномочен осуществлять судебное преследование лиц, ответственных за такие деяния, является несущественным[47].

Единственным в истории неретроактивным международным уголовным судом является Международный уголовный суд, Устав которого был принят значительным количеством государств в качестве международного договора. Как будет показано ниже, некоторые его положения шире общепринятого международного права. Однако в связи с тем, что юрисдикция суда распространяется только на государства, договорившиеся о его учреждении, и что этот суд уполномочен рассматривать преступления, совершенные только после его учреждения, такое расширение не нарушает принципа законности.

Ретроактивность суда допускается не только в отношении международных, но и в отношении внутригосударственных судов, в случае если они рассматривают международные преступления. Как справедливо указывает российский юрист-международник А.Г. Кибальник, «национальный суд обязан применить имеющую обязательность для государства норму международного уголовного права в случае, если в национальном законе этого государства отсутствует соответствующее положение. Этот вывод следует из конституционного предписания большинства государств о том, что действующие для них нормы международного права являются неотъемлемой частью их национальной правовой системы»[48].

Этот подход продемонстрирован в деле Адольфо Шилинго, рассмотренном 19 апреля 2005 г. испанской Национальной судебной палатой (Audiencia Nacional). Шилинго, капитан аргентинского военно-морского флота, был обвинен в том, что в 1977 г., в период военной диктатуры в Аргентине, участвовал в двух полетах, в течение которых 30 человек, подозреваемых в терроризме, были сброшены в море с борта самолета. Суд нашел, что данные убийства составляли преступления против человечности и были совершены в контексте существования системы секретных мест заключения, где заключенные подвергались пыткам, включая постоянное содержание в наручниках, задержку дыхания путем погружения лица в воду, удары электрическим током и др., и приговорил обвиняемого к 640 годам тюремного заключения.

Суд постановил, что злодеяния, совершенные обвиняемым, должны быть охарактеризованы как преступления против человечности, несмотря на то, что как на момент их совершения, так и на момент ареста обвиняемого в 1997 г. Уголовный кодекс Испании не предусматривал этого преступления (преступления против человечности были включены в испанский УК лишь в 2004 г.). Суд постановил, что совершенные Шилинго преступления против человечности были явным нарушением общепринятых норм международного права, берущих начало по крайней мере с Нюрнбергского приговора. Поэтому не было никакой проблемы нехватки обвиняемым понимания незаконности его действий и, таким образом, нарушения принципа nullum poena sine lege или придания закону обратной силы[49]. Данный подход, с некоторыми корректировками в части техники исчисления срока наказания, был поддержан Верховным судом Испании[50].

В то же время в связи с тем, что Уставы международных трибуналов, наделенных правом ретроактивности, не создают новых норм материального права, а только фиксируют уже существующие нормы, судьи трибунала не должны применять ту или иную норму, если установят, что ее не существовало в обычном или применимом договорном праве на момент совершения преступления. Так, например, в соответствии с правилом 73 Правил процедуры и доказывания МТБЮ, Суд может рассмотреть возражения обвиняемого, основанные на предполагаемой нехватке у Суда юрисдикции.

Как заявил Прокурор Международного трибунала по бывшей Югославии в процессе по делу Тадича, судьи вправе подвергать сомнению Устав для того, чтобы убедиться, действительно ли норма Устава соответствует международному праву[51]. В ходе данного судебного разбирательства Апелляционная камера Трибунала по ходатайству защиты подробно рассмотрела вопрос о предполагаемой нехватке у Трибунала предметной юрисдикции по двум статьям, предполагающим ответственность за военные преступления и преступления против человечности, и аргументированно отклонила данную апелляцию[52]. Из этого логически должно вытекать, что в случае если Суд установит, что той или иной нормы Устава не существовало в обычном или применимом договорном международном праве, то эта норма не должна применяться. На практике такая ситуация никогда не складывалась, очевидно, благодаря взвешенному подходу конструкторов уставов международных уголовных судов. Однако в деле Нормана, которое рассматривал Специальный суд по Сьерра-Леоне, вопрос был поднят именно в этом ключе. В своем особом мнении по данному делу судья Робертсон заявил, что обвиняемый не должен был преследоваться за преступление вербовки детей, которое было предположительно совершено в конце июля 1998 г., несмотря на то что ответственность за это деяние прямо предусмотрена Уставом суда. Судья посчитал, что вербовка детей еще не считалась преступлением на момент его совершения, и сослался на принцип неретроактивности[53]. Большинство Судей не согласились с этим выводом своего коллеги, посчитав, что данное деяние уже было криминализировано в применимом международном праве, но при этом также признали обязанность Суда «гарантировать, что принцип неретроакивности не нарушен»[54].

 

в) Принцип запрета аналогии

Третьим принципом, артикулирующим доктрину строгой законности, является запрет применения уголовного права по аналогии. Он состоит в том, что суд не может расширительно применять нормы уголовного права по вопросам, которые не регулируются этими нормами. В статье 22(2) Римского статута эта норма описывается следующим образом: «Определение преступления должно быть точно истолковано и не должно применяться по аналогии. В случае двусмысленности определение толкуется в пользу лица, которое находится под следствием, в отношении которого ведется судебное разбирательство, или которое признано виновным».

Применение данного принципа удобно проиллюстрировать примерами, связанными с запретом того или иного вида оружия или того или иного вида его использования. Так, если норма договорного или обычного права запрещает применение определенных типов наземных мин, то нельзя применять эту норму к другим типам мин, не запрещенным данной нормой. Или, если другая норма запрещает применять то или иное оружие в густонаселенных районах, то нельзя применять этот запрет в ситуациях, когда это оружие используется вне населенных пунктов.

Разумеется, запрет применения уголовного закона по аналогии не означает запрета судебного толкования, интерпретации судом норм уголовного права[55].

Антонио Кассезе указывает три ситуации, в которых запрет на аналогию носит ограниченный характер.

Первая ситуация касается обращения суда к общим принципам права для того, чтобы установить, охватывает ли какая-либо норма международного права тот или иной предмет. Эта потребность возникает в случаях пробелов и неясностей в международном праве. Такая «аналогия» является не созданием новых норм, а методом их интерпретации, позволяющим «обстоятельно объяснить, разъяснить или дать ясный юридический контур запрещения, которое уже было установлено в обычном или договорном праве»[56]. Разумеется, данное обращение к общим принципам никогда не должно использоваться для установления новых, неизвестных ранее международному праву составов преступлений.

Вторая ситуация относится к случаям, когда нормы международного права прямо требуют обращения к аналогии. Так, например, статья 7(1)(k) Римского статута, завершая перечень составов преступлений против человечности, называет «другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью».

Третья ситуация касается обращения суда к общим принципам какой-либо из отраслей применимого права, например, международного гуманитарного права. «В некоторых случаях международное право допускает логический подход, который на первый взгляд противоречит запрету на аналогию, но который фактически допустим потому, что это относится к общим принципам. Лучше всего объяснить это положение примером. В случае появления нового оружия, которое не подпадает под существующее запрещение из-за своих новых особенностей, расширение по аналогии запрета, содержащегося в договоре, не допустимо. Однако необходимо задаться вопросом: не противоречат ли свойства этого нового оружия общему принципу, запрещающему всякое оружие, которое по своей природе неизбирательно или вызывает излишнее страдание. <...> Такая постановка вопроса не составит применения запретов, содержащихся в договоре, по аналогии; скорее она является способом установить, не являются ли особенности нового оружия противоречащими общему принципу права»[57].

г) Принцип законности наказания

Наконец, доктрина строгой законности выражается в принципе законности наказания, выраженном латинской формулой nulla poena sine lege (нет наказания без предусматривающего его закона). Данный принцип нацелен на однородное применение уголовного права всеми судами государства и на то, чтобы уведомить потенциальных нарушителей закона о возможных последствиях. В национальных системах права эти цели достигаются через перечисление в уголовных кодексах государств санкций за совершение тех или иных видов преступлений.

«Этот принцип, – пишет Кассезе, – не применим на международном уровне <...>. Государства еще не согласовали масштаб наказаний из-за широко отличающихся представлений о серьезности различных преступлений, серьезности вины за каждое уголовное преступление и последовательности в строгости наказания. Из этого следует, что суды пользуются гораздо большей свободой усмотрения при избрании наказания для лиц, признанных виновными в международных преступлениях»[58].

После Второй мировой войны выкристаллизовалась норма международного права, в соответствии с которой отсутствие международного договора о наказании за международные преступления не препятствует наложению уголовной ответственности на лицо, признанное виновным в таких преступлениях.

В соответствии с решением Нюрнбергского Трибунала, привлечение лица к индивидуальной уголовной ответственности за преступления по международному праву не запрещено отсутствием договорных положений о наказании таких преступлений[59]. Это же положение повторено в Нюрнбергских Принципах (Принцип II): «То обстоятельство, что по внутреннему праву не установлено наказание за какое либо действие, признаваемое согласно международному праву преступлением, не освобождает лицо, совершившее это действие, от ответственности по международному праву». В подтверждение этого принципа в Международный пакт о гражданских и политических правах было внесено соответствующее условие статьи 15 (2) (см. выше, раздел 1.3.2)[60]. Таким образом, и международное право прав человека не распространяет действие принципа nulla poena sine lege на международные преступления.

д) Принцип запрещения двойного преследования за одно и то же преступление

Данный принцип, выраженный в латинской формуле non bis in idem, запрещает преследовать лицо по суду за деяние, составляющее основу состава преступления, в отношении которого это лицо уже было признано виновным или оправдано данным или каким-либо иным судом. В настоящее время принцип non bis in idem прочно инкорпорирован в международное право через его включение в основные соглашения по правам человека. Так, ст. 14(7) Международного пакта о гражданских и политических правах гласит: «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны».

Принцип запрещения двойного преследования как один из важнейших принципов международного уголовного права закреплен в Уставах Специальных международных трибуналов ООН[61], гибридных судов[62] и Международного уголовного суда[63].

Однако при определенных обстоятельствах этот принцип не подлежит применению судом, рассматривающим международные преступления. Эти обстоятельства сформулированы в уставах международных и гибридных судов[64]. В настоящее время в ст. 20(3) Римского статута содержится формулировка, которая, по всей видимости, может считаться общепринятой. Это случаи, когда разбирательство в другом суде:

a) предназначалось для того, чтобы оградить соответствующее лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда; или

b) по иным признакам не было проведено независимо или беспристрастно в соответствии с нормами надлежащей законной процедуры, признанными международным правом, и проводилось таким образом, что, в существующих обстоятельствах, не отвечало цели предать соответствующее лицо правосудию.

Как разъяснила Комиссия международного права ООН, подобные ограничения в применении принципа non bis in idem продиктованы тем, что на практике «то или иное государство может оградить от судебного преследования лицо, совершившее преступление против мира и безопасности человечества и находящееся на его территории, путем вынесения оправдательного приговора в ходе фиктивного судебного разбирательства или путем его осуждения или назначения наказания, которое не является соразмерным тяжести преступления, но которое позволяет ему избежать осуждения или более строгого наказания в другом государстве, и, в частности, в государстве, где было совершено данное преступление, или в государстве, являющемся главной жертвой такого преступления»[65].

Кроме того, Уставы специальных Международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде устанавливают, что международное преступление может быть повторно рассмотрено Трибуналом, если оно было квалифицировано национальным судом как обычное преступление[66]. Этот же принцип был предложен Комиссией международного права ООН в Проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества редакции 1996 года (статья 12(а)(i)). Данное положение связано с тем, что международные преступления по определению имеют более серьезный характер, чем обычные преступления по внутригосударственному праву. В таком случае, как разъяснила Комиссия международного права, лицо оказывается судимым и осужденным не за международное преступление, а за «менее тяжкое преступление», которое не охватывает всей меры его преступного поведения. «Так, то или иное лицо может быть судимо национальным судом за убийство и повторно привлечено к уголовной ответственности международным уголовным судом за преступление геноцида в связи с тем же деянием»[67]. Данное положение, однако, не нашло отражения в Римском статуте Международного уголовного суда.