2.1.4 Международно-правовой обычай

В отличие от международного договора международный обычай приобретает юридическое значение не в результате подписания того или иного документа, а «в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного ими намерения придать таким действиям нормативное значение»[10]. Кроме того (и это особенно важно), в отличие от договорных норм, нормы обычного международного права обязательны для всех государств, за исключением тех, которые постоянно возражали против их применения. Однако и для таких государств является обязательным соблюдение императивных норм международного права, или так называемых норм jus cogens. Эти нормы носят столь фундаментальный характер, что ни одно государство не может их игнорировать или пытаться отказаться от них на основе договоров; отступление от них не может быть оправдано никакими обстоятельствами, в том числе войной, политической нестабильностью или крайней необходимостью.

Доктрина норм jus cogens закреплена в Венских конвенциях[11] и подтверждена решениями Международного суда ООН[12]. К числу императивных норм международного права относится, например, запрет геноцида, работорговли, пыток и т.п. Норма jus cogens не может быть отменена международным договором. Более того, в соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров, «договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права. Поскольку это касается настоящей Конвенции, императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо, и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер». Императивные нормы не кодифицированы и, таким образом, относятся к категории норм обычного права. Императивный характер носят все основные принципы общего международного права, являющиеся главным критерием применимости всех международно-правовых норм.

Следовательно, нормы обычного международного права можно подразделить на две группы: общие нормы, обязательные для всех государств, за исключением тех, которые всегда возражали против их применения; и нормы jus cogens, обязательные для всех государств без исключения.

Для читателя, специально не интересовавшегося рассматриваемым вопросом, может показаться удивительным то высокое значение, которое придается в международном праве обычаю. Ведь в национальных системах правовой обычай являлся главным источником права лишь на ранних стадиях становления государственности. По мере кодификации обычного права его значение постоянно уменьшалось, пока не было практически сведено на нет.

В отличие от внутреннего права, право международное – относительно новая юридическая отрасль. Поэтому процессы кодификации в нем еще далеко не завершены. Более того, представляется, что полная кодификация общепринятого международного права – задача практически невыполнимая, так как область его правоотношений стремительно меняется. Иными словами, мир, а за ним и правила отношений между нациями изменяются сейчас столь быстро, что любая попытка их исчерпывающего изложения неизбежно будет не поспевать за этими изменениями.

Как уже было сказано, в соответствии с определением ст. 38 Устава Международного суда ООН, международный обычай рассматривается «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Таким образом, как указывает С. Розен, международное обычное право «состоит из правовых норм, вытекающих из последовательного поведения государств, действующих с убеждением, что они поступают в соответствии с требованиями закона»[13].

На первый взгляд может показаться, что норма международного обычного права, в отличие от договорной нормы, – достаточно расплывчатое и неопределенное понятие. Однако это совсем не так. Существуют достаточно ясные критерии, при помощи которых международные и национальные суды устанавливают факт существования и уточняют значение обычной международно-правовой нормы. Классический подход для определения того, существует ли та или иная норма обычного права, выработан в целом ряде решений Международного суда ООН, в частности, в делах о континентальном шельфе Северного моря. В настоящее время он является общепризнанным как в практике иных международных судов, так и в юридической науке (отечественной и зарубежной), и детально описан в ряде учебников и монографий.

«Общепризнанно, – указывают авторы фундаментального исследования МККК  по обычному гуманитарному праву, – что для существования нормы обычного международного права необходимо два элемента, а именно: практика государств (usus) и вера в то, что такая практика необходима, запрещена или разрешена, в зависимости от природы нормы, в соответствии с правом (opinio juris sive nescessitatis)»[14].

«Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, – разъясняют российские ученые Г. Игнатенко и О. Тиунов, – это традиционное основание признания обычая как источника права (такого, например, как становление обычая в отношении исторических заливов государств). Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившее договорное закрепление). Сказанное позволяет выделить следующие неотъемлемые черты обычая: практика и opinio juris. Практика включает несколько элементов. Она должна быть, во-первых, продолжительной: необходимо время, чтобы формирующееся правило было признано сообществом в качестве нормы. Во-вторых, единообразной и постоянной. Противоречивость и прерывистость практики не способствует возникновению обычной нормы. В-третьих, всеобщей, т.е. свидетельствующей, что определенное правило применяется убедительным большинством государств»[15]. Ян Браунли указывает, что не существует точной формулы для определения того, насколько распространенной должна быть подобная практика, но «она должна отражать широкое признание среди тех государств, которые особенно вовлечены в соответствующие отношения»[16].

«Однако названные элементы образует еще не обычай, а только обыкновение – правило, которому государства могут следовать длительное время, но которому не придается юридического значения. Достаточно много обыкновений в дипломатической практике, в морском судоходстве. Для формирования же обычной нормы международного права необходим второй, субъективный признак – opinio juris, т.е. признание правила в качестве юридически обязательного. На первый взгляд трудно установить, признает или нет конкретное государство юридическую обязательность определенного правила. В действительности же, целый ряд действий государств выражает не только занимаемую позицию, но и мотивы юридического характера, субъективное отношение к той или иной норме – например, выступления в обоснование своих претензий, протесты против поведения других государств, показания в международных судебных и иных органах, выступления по проектам договоров, голосование по ним, выступления на международных конференциях, ссылки на резолюции Генеральной ассамблеи ООН и других органов, принятие внутреннего закона, даже воздержание от протестов против поведения других государств»[17].

Как подчеркивают авторы исследования МККК, в большинстве случаев очень трудно четко разделить элементы практики и элементы правовой убежденности; это разделение в основном остается чисто теоретическим.

Для того, чтобы сформировалась норма обычного права, практика государств должна быть, по выражению сэра Хемфри Уолдека[18], достаточно «плотной», т.е. единообразной, обширной и репрезентативной[19]. «И хотя для удовлетворения этих критериев требуется, естественно, чтобы практика применялась некоторое время, никакого точного периода не установлено»[20]. В делах о континентальном шельфе Северного моря Международный суд ООН заявил: «Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве»[21].

Кроме того, практика должна быть публичной, или о ней должно каким-либо образом сообщаться. «Это не обязательно значит, что следует всему миру сообщать об этой практике, но о ней, по крайней мере, надо проинформировать другое государство или соответствующую международную организацию»[22].

Практика международных (межправительственных) организаций также может способствовать формированию норм обычного международного права.

Решения международных судов, в отличие от внутригосударственного прецедентного права, не составляют практики государств. Однако их решения могут стать убедительным свидетельством существования той или иной нормы обычного права.

К практике государств и международных организаций, которая способствует созданию обычного международного права, относятся физические акты и вербальные акты. Например, в применении к обычному международному гуманитарному праву к физическим актам будет относиться «поведение на поле боя, применение определенных видов оружия и обращение с различными категориями лиц»[23]. Вербальная практика будет включать в себя «военные уставы и наставления, национальное законодательство, национальное прецедентное право, инструкции вооруженным силам и силам безопасности, сводки командования во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юридических советников, комментарии к проектам соглашений, предлагаемые правительствами, правительственные решения и постановления, судоговорение в международных судах, заявления в международных организациях и на международных конференциях и позиция правительства в отношении резолюций международных организаций»[24].

Оба вида государственной практики являются одинаково значимыми при формировании обычной нормы международного права. Единственное обязательное условие заключается в том, что любая такая практика должна быть официальной. «Поэтому физические действия сторон в вооруженном конфликте способствуют формированию норм обычного права, только если представляют собой официальную практику»[25]. Например, нанесение неизбирательных ударов или применение мин-ловушек не будет считаться государственной практикой, если государство гласно не признает такие действия официально санкционированными. Напротив, официальное опровержение государством данных фактов или осуждение такого поведения со стороны других государств будут составлять акты государственной практики.

Из этого следует, что нарушение, и даже частое нарушение, обычных норм гуманитарного права само по себе никак не может свидетельствовать об их отсутствии или подрывать существование этих норм, так как данные нарушения, как правило, совершаются вопреки официальной позиции государств, выраженной путем вербальных актов.

Как специально подчеркнули авторы в исследовании МККК, подход Международного суда ООН также демонстрирует, что «иная практика» государств, которая на первый взгляд подрывает единообразие «соответствующей» практики, не мешает формированию нормы обычного международного права, если эта «иная практика» осуждается другими государствами или отрицается самим правительством и, таким образом, не представляет собой официальной практики[26]. «Благодаря такому осуждению или отрицанию, изначальное правило фактически подтверждается»[27]. В качестве примера авторы приводят позицию Международного суда по делу Никарагуа, в котором Судьи столкнулись с подобной ситуацией при рассмотрении принципов неприменения силы и невмешательства. По этому поводу Суд заявил следующее:

«Нельзя ожидать, что в практике государств применение этих норм было идеальным, в том смысле, что государства с абсолютной последовательностью воздерживались от применения силы или от вмешательства во внутренние дела друг друга. Суд не считает, что для того, чтобы данная норма сформировалась как обычная, соответствующая практика должна абсолютно точно соответствовать норме. Суд считает, что для того, чтобы сделать вывод о существовании обычных норм, достаточно, чтобы действия государств в целом соответствовали таким нормам, и что случаи, когда поведение государств не соответствует той или иной норме, должны рассматриваться как нарушение этой нормы, а не как указание того, что признана новая норма. Если государство действует способом, prima facie несовместимым с признанной нормой, но оправдывает свое поведение, обращаясь к исключениям или оправдывающим обстоятельствам, упоминаемым в самой норме, тогда, независимо от того, оправдано ли поведение государства на этом основании, значение такой позиции скорее подтверждает, нежели ослабляет норму»[28]

Хорошей иллюстрацией к сказанному является пример установления Международным трибуналом по бывшей Югославии факта существования обычной нормы международного права, запрещающей использование химического оружия в немеждународных вооруженных конфликтах. Рассматривая промежуточную апелляцию обвиняемого Душко Тадича, Суд показал, каким образом нормы договорного права, регулирующие средства и методы ведения международных войн, были постепенно перенесены государствами в контекст вооруженного конфликта немеждународного характера. В качестве иллюстрации суд обратился к вопросу использования химического оружия. Общепризнанно, что текст Женевского протокола о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств от 17 июня 1925 г. касается лишь международных вооруженных конфликтов. Ни одна норма договорного международного права прямо не запрещает государствам использовать химическое оружие против собственных граждан. Однако Суд заявил, что в настоящее время обычное международное право запрещает применять отравляющие вещества также и в ходе внутренних конфликтов.

Для подтверждения этого тезиса Суд сослался на широкую государственную практику, возникшую в 1988 году в связи с реакцией международного сообщества на использование Ираком химического оружия против курдов. Вначале Суд упомянул заявление двенадцати государств-членов ЕЭС от 7 сентября 1988 года, в котором они осуждают данный факт, а также любое использование химического оружия, и призывают к уважению гуманитарного права, включая Женевский протокол 1925 года. Затем Судьи обратились к протестам министерства иностранных дел Великобритании, властей Германии и правительства Соединенных Штатов (от 9 сентября 1988 г.), которые, в частности, заявили: «Был поднят вопрос, применяется ли к внутренним конфликтам запрещение Женевского протокола 1925 г. об использовании химического оружия «на войне». Однако ясно, что такое использование против гражданского населения противоречило бы обычному международному праву, применимому к внутренним конфликтам, также как и другим международным соглашениям».

Указав на другую подобную государственную практику, Судьи затем специально отметили, что иракское правительство категорически отрицало все обвинения в использовании ядовитого газа и подтвердило как «свою приверженность международному праву, включая Женевский протокол 1925 года», так и то, что оно отказывается «от использования химических средств внутри Ирака так же, как и против своих врагов». Затем Суд подчеркнул, что множество государств (Турция, Саудовская Аравия, Египет, Иордания, Бахрейн, Кувейт) и Лига арабских стран на встрече Министров иностранных дел в Тунисе 12 сентября 1988 года категорически не согласились с утверждениями других государств, что Ирак использовал химическое оружие против своих курдских подданных. Однако, как показали Судьи, это разногласие не включало утверждений о законности использования отравляющих веществ; скорее эти страны обвиняли Соединенные Штаты в клевете против Ирака[29].

«Поэтому, – заявил Суд, резюмируя свою экспертизу данного вопроса, – действительно ли Ирак использовал химическое оружие против своих собственных курдских подданных – вопрос, по которому [Апелляционная] камера не может выразить и не выражает никакого мнения. Однако бесспорно, что в данном случае появилось общее согласие международного сообщества о принципе, в соответствии с которым использование химического оружия запрещено также и во внутренних конфликтах»[30].

Приведенные примеры указывают на особый вес вербальных актов при установлении существования той или иной нормы обычного права. Международный трибунал по бывшей Югославии прямо постановил, что при оценке формирования обычных норм международного гуманитарного права Суд прежде всего должен опираться «на такие элементы, как официальные заявления государств, военные уставы и наставления и судебные решения»[31]. Международный суд ООН рассматривал официальные заявления в качестве практики государств в целом ряде своих дел, в том числе в делах о рыболовстве, в деле «Никарагуа против США» и деле о проекте Габачиково-Надьямарош[32].

Отказ от определенного поведения, когда он является официальным, также может быть принят во внимание в качестве государственной практики.

Официальные возражения и протесты государств являются ясным выражением правовой убежденности (opinio juris). Поэтому, как уже говорилось, обычная норма не действует в отношении того государства, которое всегда возражало против ее применения. Однако, как подчеркнул Международный суд ООН в деле Континентального шельфа и в деле «Никарагуа против США», нормы обычного права являются обязательными и для государств, которые не разделяют этих норм, до тех пор, пока они четко и настойчиво не высказали возражения по развитию таких норм[33].