Марченко Источники права
.pdfТретий период, длившийся с 1688 по 1832 г., был отмечен появлением поли-
тических партий в Парламенте, развитием принципа министерской ответ-
ственности перед ним и созданием кабинетной системы правления.
Последний, четвертый период, начавшийся в 1832 г. и продолжающийся по сей день, ознаменовался небывалым усилением роли и значения Парламента,
а также признанием за ним «юридического суверенитета», осуществляемого наряду с государственным суверенитетом «в соответствии с пожеланиями народа».
Усиление роли и значения Парламента в государственном механизме Вели-
кобритании, равно как и других стран, с неизбежностью повлекло соответ-
ствующие изменения в системе исходящих от различных государственных органов актов — форм (источников) позитивного права. Если раньше пальма первенства в этой системе принадлежала актам государя-суверена, олицетво-
ряющего всю нацию и государство в целом, то в более поздний период она перешла к актам «суверенного» Парламента. Ведущей формой английского позитивного права, особенно в конце XIX — начале XX в., вместо актов Ко-
роны стали акты (статуты) Парламента.
Сущность и содержание позитивного права, а вместе с ним отражающих и защищающих его концепций в XIX—XXI вв. в принципе не изменились. По-
зитивистский, или легистский (от лат. lex — закон), как он называется В. С.
Нерсесянцем и некоторыми другими авторами, подход к праву в настоящее время характеризуется прежними параметрами. А именно тем, что право по-
прежнему рассматривается исключительно как «продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)»; что оно «сводится к принудительно-
властным установлениям, к формальным источникам» в виде законов, ука-
зов, постановлений, к обычному праву, судебному прецеденту, т. е. «к закону
(в собирательном смысле) — к тому, что официально наделено в данное вре-
мя и в данном месте законной (властно-принудительной) силой»; что «при-
нудительность как отличительный признак права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный, право-
71
образующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный)
первоисточник права».
Однако означает ли это, что позитивный подход к праву, как и само позитив-
ное право вместе с его формами (источниками), вообще не претерпели ника-
ких изменений? Нет, не означает.
Под влиянием многочисленных фактов, когда право, по словам Ж.-Л. Берже-
ля, «редуцируется до уровня государственных атрибутов и часто оборачива-
ется произволом властей и политикой силы», люди осознали опасности, ко-
торые «таило в себе беспредельное господство государства и силы». Они по-
няли: при сохранении такой ситуации всегда существует потенциальная опасность того, что самые «наихудшие злоупотребления и самые уродливые случаи превышения власти будут иметь шансы на легитимацию» и что «все-
возможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тотали-
таризма могут получить правовое закрепление».
Осознание опасности развития подобным образом событий и ситуаций, когда создаваемое государством и им же контролируемое право может быть ис-
пользовано власть имущими в будущем, как это имело место уже множество раз в прошлом, против воли и интересов общества, несомненно, оказало со-
ответствующее влияние на развитие как позитивного права в целом, так и его различных сторон, в том числе форм проявления (источников).
Естественно, это не могло не отразиться на подходах, методологии изучения позитивного права и эволюции непосредственно связанных с ним многочис-
ленных позитивистских концепций.
Речь идет, в частности, о таких концепциях, которые именуются аналитиче-
скими и нормативистскими концепциями неопозитивизма, в определенной мере отражают современный модернизированный позитивизм, но подобно классическому позитивизму по-прежнему защищают идеи отожествления права и закона, «отрывающими закон от его правовой сущности» и трактуют его не иначе как «продукт воли (и произвола) законоустаналивающей вла-
сти».
72
В других случаях эти концепции представляются как теории научного пози-
тивизма и социологического позитивизма, исходящие из того, что право больше не является «продуктом более или менее вольной в своих действиях государственной власти, но представляет собой социальный продукт, порож-
дение истории, экономики или общества, полностью свободный от идеи трансцендентной справедливости». В качестве источников права согласно данным доктринам, восходящим к научному позитивизму, выступают не за-
конодательные или иные акты, исходящие от государства, а факты истории,
экономики или социологии.
Наконец, в третьих случаях современные модернизированные концепции по-
зитивистского толка ассоциируются с довольно распространенными в совре-
менной западной юриспруденции представлениями о положительном праве как о праве мягкого позитивизма, органически сочетающего черты позитив-
ного права, «понимаемого в узком, собственном смысле этого слова», и неко-
торые черты естественного права.
Несмотря на то, что во многих правовых исследованиях, деликатно отмечает в связи с этим И. Мак-Леод, «может утверждаться, что естественное и поло-
жительное право, а вместе с тем естественно-правовые и позитивистские теории взаимно исключают друг друга, но более близкое ознакомление с ни-
ми свидетельствует о том, что это далеко не всегда так».
По мнению названного автора, даже в классическом позитивизме, не говоря уже о его современных модернизированных в демократическом духе вариан-
тах, всегда были и остаются «хотя бы минимальные элементы естественного права». В конце концов, резонно утверждает И. Мак-Леод, «запрещение со-
вершать такие наносящие вред всему обществу и отдельным индивидам дея-
ния, как убийство, грабеж, изнасилование и другие» является составной ча-
стью содержания не только позитивного, но и естественного права.
Аналогичные идеи об общности по ряду параметров позитивного и есте-
ственного права, о трансформировании в западный вариант неопозитивизма в
73
виде доктрины мягкого позитивного права издавна развивались не только в зарубежной, но и в отечественной литературе.
Так, ещё в начале XX в. Е. Н. Трубецкой убеждал своих читателей и слуша-
телей в том, что «прогресс, т.е. поступательное движение права к добру, воз-
можен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное, или естественное, право, которое служит ему основою и кри-
терием». И в самом деле, рассуждал этот автор, «в истории права идея есте-
ственного права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает человеку силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского пре-
клонения перед существующим».
В 20-е гг. XX в. подобные идеи об общности позитивного и естественного права развивал наряду с другими отечественными авторами И. А. Ильин.
Говоря о необходимости позитивного права, которая «основывается на из-
вестном незрелом состоянии человеческих душ», изменяющемся, однако, «с
течением времени», И. А. Ильин доказывал, что до тех пор, пока это незрелое состояние не изменится, «положительное право будет существовать как целе-
сообразная форма поддержания естественного права».
Основная задача положительного права, пояснял при этом цитируемый ав-
тор, состоит в том, чтобы «принять в себя содержание естественного права,
развернуть его, в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей в качестве авторитетного связующего веления».
Идеи, касающиеся общности позитивного и естественного права, недопусти-
мости их противопоставления друг другу развиваются и в начале XXI в. Од-
нако зачастую в отличие от более ранних работ по данной проблематике ос-
новное внимание акцентируется здесь не на нахождении между ними эле-
ментов общности и, соответственно, выяснении их особенностей, а на выяв-
лении тех негативных последствий, которые могут наступить, когда проти-
вопоставляются они, а вместе с ними право и закон друг другу. В ряду по-
74
добного рода последствий «неуважение к закону, принижение и нарушение официально действующего (позитивного) права, правовой нигилизм, право-
вой беспредел и т.п.».
Анализируя современные концепции позитивизма, выступающие в виде ана-
литического, научного, социологического, мягкого и иного позитивизма,
нельзя не видеть, что они не возникают на пустом месте, а фиксируют опре-
деленные изменения в предмете их отражения и исследования — положи-
тельном праве и в порождающем это право государственном механизме.
Речь при этом не идет, разумеется, о радикальном, принципиальном измене-
нии природы и характера современных государства и позитивного права по сравнению, скажем, со средневековыми государством и правом или же о рас-
тущей общности позитивного и естественного права.
Подобные предположения и утверждения — это скорее дань непомерной фантазии, уводящей исследователя в мир виртуальности. Реальная россий-
ская и зарубежная государственно-правовая жизнь свидетельствует далеко не в пользу такого рода утверждений, скорее наоборот.
Неопровержимо, что по мере развития общества и государства определен-
ные, а иногда (например, в результате революционных потрясений) и значи-
тельные изменения в характере, социально-политической сущности и содер-
жании государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, а вме-
сте с тем и во взаимоотношениях государства и права были и есть, не заме-
чать их непозволительно.
Эволюционные и революционные изменения, произошедшие в государ-
ственно-правовом механизме за последние столетия, нашли отражение не только в теориях, апеллирующих к природной общности и постепенному сближению позитивного и естественного права, но и в многочисленных док-
тринах, отражающих тот или иной характер взаимоотношений государства и права. В литературе начала XX столетия имеются теории, названия которых говорят сами за себя: теория первенства права, теория параллельного раз-
75
вития государства и права, теория правового обоснования государственной власти, подчинения государству права и др.
Имеются в виду также возникшие в этот и более поздний периоды доктрины
«самоограничения и самообязывания государства», согласно которым «госу-
дарство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя»; кон-
цепции ограничения государственной власти со стороны гражданского об-
щества в случае попыток выхода ее за пределы установленного с помощью конституционного и текущего законодательства правопорядка; теории групп давления, согласно которым все наиболее важные государственные акты принимаются не иначе как под влиянием различных социально-политических и иных объединений и с учетом их интересов; концепции, чрезмерно расши-
ряющие понятие государства, «подводящие под него всякое общежитие, не знающее над собой никакой высшей власти» и фактически отождествляющие государство с обществом.
Основной целью большинства названных и иных подобных доктрин, в той или иной степени отражавших реальные изменения, происходившие с тече-
нием времени в государственно-правовом механизме разных стран, а также во взаимоотношениях государства и права, было доказать устарелость преж-
них взглядов и теорий, рассматривавших с традиционных позитивистских позиций государство и право не как относительно самостоятельные и само-
достаточные явления, а как соподчиненные, точнее, в одностороннем поряд-
ке подчиненные государственной машине правовые институты.
Расширяя понятие государства до пределов государственно-организованного общества, представляя его в качестве института, самообязывающего и дей-
ствующего в рамках существующего правопорядка и в интересах всего об-
щества («правовое государство», «государство всеобщего благоденствия», «общенародное государство» и проч.), авторы — сторонники большинства теорий неопозитивистского направления пытаются представить современные государственно-правовые институты, а вместе с тем и характер взаимоотно-
76
шений государства и права в совершенно ином свете, чем это представлялось раньше и есть на самом деле сейчас.
Не подвергая сомнению очевидное, а именно то, что положительное право вместе с его различными формами и источниками как было, так и остается порождением государства и его воли, авторы-неопозитивисты вместе с тем отстаивают тезис о том, что фактически государственные институты все в большей степени под влиянием целого ряда социальных и иных факторов утрачивают «первозданную чистоту» и трансформируются в некие новые в максимальной степени приближенные к обществу и общественным запросам институты.
На основе данного основополагающего тезиса в научной юридической лите-
ратуре развивается два других производных от него тезиса: один из них — об изменении сугубо императивной природы государства, не способного боль-
ше продуцировать в одностороннем порядке авторитарное по своей сути по-
зитивное право; второй — о постепенном сближении позитивного и есте-
ственного права по мере развития общества и государства.
Оба эти тезиса, равно как и лежащая в их основе идея, направлены на то,
чтобы несколько смягчить укоренившееся в массовом сознании представле-
ние о государстве как монополисте в области правотворчества, способном создавать такие основанные исключительно на принудительной силе норма-
тивные акты, которые не только не отвечают интересам общества, а, наобо-
рот, полностью противоречат и издаются в ущерб им.
Последнее касается не только авторитарных и тоталитарных режимов, как правило, полностью контролирующих все общество, но и ряда «демократи-
ческих» режимов, таких, например, как государственные режимы современ-
ной России и других государств, образовавшихся на территории бывшего
СССР. Проводившиеся в начале 1990-х гг. в этих государствах «реформы» и «приватизация», практически разорившие национальную экономику и по-
вергшие в нищету подавляющую часть общества, проводились не только на произвольной чиновничье-полукриминальной основе, но и на базе создавше-
77
гося «новыми демократиями» указного (указы президентов) и иных форм по-
зитивного права.
Наряду с попытками изменения имиджа государства — монопольного произ-
водителя, контролера и правотворца позитивного права в отечественной и за-
рубежной литературе издавна предпринимались попытки изменения пред-
ставления «в лучшую сторону» и о самом позитивном праве — его понятии,
содержании и т.д.
Делалось это не только за счет сближения положительного, официального по своей природе права с неофициальным, естественным правом, но и за счет
расширения его понятия.
Так, если традиционное представление о позитивном праве основывается на том, что оно является результатом исключительно государственного право-
творчества, что над ним стоит и его обеспечивает только государственная сила, государственный авторитет, то обновленное, расширительное толкова-
ние позитивного права исходит из того, что оно порождается и обеспечивает-
ся не только государственным, но и иным внешним авторитетом.
«Правом позитивным, или положительным, — писал в связи с этим Е. Н.
Трубецкой, — называется то, коего обязательность обусловливается тем или другим внешним авторитетом, например, авторитетом государственной вла-
сти, церкви, авторитетом отцов и детей, руководствовавшихся теми или иными обычаями, словом, — авторитетом той или иной общественной среды,
от имени которой высказывались и действовали те или другие лица или орга-
ны власти».
В данном определении, равно как и в других аналогичных определениях, уже не идет речь лишь о жестокой привязке позитивного права и его обусловлен-
ности государственной волей и авторитетом, а подразумевается более широ-
кое и более емкое явление — авторитет той или иной среды.
Однако меняет ли расширенное представление о понятии и содержании по-
зитивного права и, соответственно, о его формах и источниках суть дела?
Перестает ли прежнее позитивное право быть таковым лишь в силу того, что
78
к государству-правотворцу, а точнее, законотворцу присоединяются автори-
тет церкви, «авторитет отцов и дедов», а также «авторитетной или иной об-
щественной среды»? В формально-юридическом плане — да, а в реальном,
практическом отношении — нет, поскольку государство, как показывает многовековой опыт его функционирования, при любом раскладе сил и «авто-
ритетов той или иной общественной среды» всегда было и остается почти аб-
солютной доминантой в процессе формирования и реализации «своего» по-
зитивного права.
Разница при этом заключается лишь в формах и способах обеспечения этого доминирования и, соответственно, в формах и источниках (формальных и ре-
альных) создаваемого им позитивного права.
В условиях авторитарных и тоталитарных режимов, где позитивное право проявляется в «неразбавленном» виде, в качестве источника права выступает
государственная воля, сформировавшаяся на базе общегосударственных и общественных или же выдающих себя за общегосударственные и обще-
ственные частногрупповых, индивидуальных и иных интересов.
Что же касается форм позитивного права, то в качестве таковых выступают нормативные правовые акты, исходящие от государственных органов всех видов и уровней. При этом имеются в виду не только конституционные и те-
кущие законы, но и все издаваемые на их основе и во их исполнение подза-
конные акты.
Государство, которое издает и обеспечивает выполнение требований, содер-
жащихся в нормативных правовых актах, традиционно рассматривается как
«наиболее благоприятная почва для развития права». Если «единая в госу-
дарстве верховная власть, безусловно, господствует над всем населением данной территории, то отсюда логически неизбежно вытекает следующий чрезвычайно важный вывод: для права, действующего внутри государства,
тем высшим внешним авторитетом, который санкционирует юридические нормы, является государство в лице его верховной власти».
79
В условиях либерально-демократических режимов, где позитивное право, по версии ряда авторов, разделяющих неопозитивистские взгляды, формируется не только на сугубо государственной, но и на негосударственной основе, во-
прос, касающийся его форм (источников), решается несколько иначе.
В отношении источников позитивного права следует, как представляется, ис-
ходить из того, что в формально-юридическом плане таковыми являются не только государственная воля и соответствующие ей интересы, но и воля дру-
гих социальных объединений, официально причастных к правотворческому процессу, — воля «авторитетов той или иной общественной среды».
Среди них в зависимости от особенностей того или иного либерально-
демократического государства могут быть различные бизнес-группы, объ-
единения работодателей, профессиональные союзы, общественные организа-
ции и другие ассоциации.
Наряду с государственными органами и уполномоченными на то должност-
ными лицами они изучают акты, содержащие правовые нормы, специфика которых определяется, по словам Г. Еллинека, тем, что они являются: 1)
нормами внешнего поведения людей в их отношении друг к другу; 2) норма-
ми, «исходящими от признанного внешнего авторитета»; 3) нормами, «обяза-
тельность которых гарантируется внешними средствами»; 4) действующими нормами, «обладающими способностью влиять в качестве мотива, опреде-
лять волю».
Что же касается реальной воли как источника позитивного права, то в каче-
стве таковой выступает обусловленная преимущественно интересами правя-
щих классов и кругов (групп, наподобие ельцинской семьи в пореформенной России, клик, кланов) государственная воля.
Сказанное не обозначает игнорирования воли причастных к правотворческо-
му процессу негосударственных институтов — поддерживающих государ-
ственную власть общественных объединений, союзов, организаций. Несмот-
ря на порою весьма значительное влияние на государство этих сил, они не имеют решающего значения в процессе формирования позитивного права.
80