Марченко Источники права

и выработать практические рекомендации по усилению их целостности и как минимум по избежанию их противоречивости.

Важными признаками системы позитивного права следует назвать также ее активный характер и построение составляющих ее элементов — форм — по иерархическому принципу.

Активный характер системы форм (источников) права проявляется не только по отношению к другой существующей помимо нее чисто правовой материи, организованной и выступающей в виде системы права, системы за-

конодательства или правовой системы в целом, но и по отношению к непо-

средственно связанным с правом системам.

В качестве таковых в зарубежной литературе, где весьма обстоятельно рас-

сматриваются примыкающие к праву системы (law — related systems), выде-

ляются два вида систем.

Во-первых, это конкретные системы, состоящие из реальных людей и тех или иных физических объектов, существующих и функционирующих в опреде-

ленном времени и пространстве. Типичными примерами такого рода систем являются судебная система, система законодательных и административных органов и др.

Во-вторых, это так называемые абстрактные и концептуальные системы,

структурными элементами которых являются не «реальные люди» и физиче-

ские объекты в виде судебных и административных зданий, научной юриди-

ческой и иной литературы, законодательных актов и проч., а юридические термины, понятия, символы, имеющие юридический характер, правовые док-

трины и т. д. В качестве примера такого рода систем, состоящих из интегри-

рованных между собой концепций (правовых доктрин), приводятся системы доктрин романогерманского (континентального), а чаще англосаксонского

(общего) права.

Все эти и им подобные системы, непосредственно связанные с правом, не только оказывают на него и на его формы прямое (интеллектуальное и иное)

111

воздействие, но и сами, в свою очередь, испытывают на себе с их стороны обратное весьма активное воздействие.

Данное положение является вполне естественным и понятным, имея в виду не только органическую взаимосвязь и системное взаимодействие участни-

ков права друг с другом, по поводу которых французский теоретик права Ж.-

Л. Бержель резонно заметил, что «неоднородность источников права и моти-

вов, которыми обусловлено их развитие в рамках различных правовых си-

стем, не должна скрывать от нас факт их взаимодействия в процессе правово-

го строительства», но и памятуя о том, что право, как и его различные фор-

мы, не существует само по себе вне связи и вне взаимозависимости с эконо-

мическими, политическими, правотворческими, правоприменительными и иными институтами.

Акцентируя внимание на том, что «независимо от того, какой из источников доминирует в конкретной правовой системе, она является результатом влия-

ния различных факторов», и предостерегая от того, что «не следует злоупо-

треблять, изображая каждый источник лишенным всяких связей, поскольку таким образом мы рискуем упустить из виду случай взаимодействия источ-

ников и их общие черты», французский автор верно подмечает: «...нельзя,

занимаясь правовым творчеством, не замечать такого взаимодействия раз-

личных источников права, которое проходит, в зависимости от конкретного случая, в форме диалога или дуэли авторов, судей, законодателей, участни-

ков правового процесса».

Иерархический характер форм позитивного права, свойственный прежде всего системе (подсистеме) нормативных правовых актов, выражается в том,

что элементы данной частной системы по отношению к общей системе, охва-

тывающей все без исключения формы, существующие в рамках того или иного национального права, занимают в ней свое строго определенное, обу-

словленное их юридической силой и социальной значимостью место.

Исходя из общего представления об иерархии как о «принципе структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящем в упорядочении

112

взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему», приме-

нительно к данным формам права можно сказать следующее: а) юридическая сила и социальная значимость каждого вида актов — форм права зависит от того, какое место в системе государственных органов занимает орган, изда-

ющий эти акты, т.е. иерархия нормативных правовых актов предопределяет-

ся иерархией соответствующих государственных органов; б) акты нижесто-

ящих органов должны находиться в строгом соответствии с актами вышесто-

ящих органов, а все они, вместе взятые, и каждый из них в отдельности должны соответствовать конституции; в) акты вышестоящих и нижестоящих органов не должны подменять друг друга, в частности, «вышестоящий орган не вправе брать на себя разрешение вопросов, которые входят в компетен-

цию нижестоящих органов»; г) наиболее важные общественные отношения,

которые подлежат регулированию в законодательном порядке, должны быть опосредованы только законом; д) акты нижестоящих органов могут быть из-

менены или отменены только органами, их издавшими, или вышестоящими органами.

Иерархичность нормативных правовых актов — форм права соотносится не только с иерархичностью соответствующих государственных органов, от ко-

торых исходят данные акты, но и с аналогичным качеством системы нацио-

нального права. Система права, справедливо отмечает в связи с этим Д. А.

Керимов, «не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем», на базе и в рамках которой образуется иерархия частных систем, «создающих стройное здание правовой системности: от основания (система многообраз-

ных правовых норм) через промежуточные «этажи» (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права)».

Будучи созданной на основе принципов системности и иерархичности, общая система форм национального права конкретизируется в возникающих в ее рамках по мере востребованности частных системах (подсистемах) и через них же реализуется. Данное положение относится в равной степени ко всем без исключения формам как правовым явлениям, а также к отражающим их

113

понятиям. И те и другие строятся и соотносятся друг с другом на основе не только принципа системности, но и принципа иерархичности.

Суть последнего в обобщенной форме заключается преимущественно в том,

что одни акты и их виды (законы, указы, постановления правительства и др.)

обладают большей юридической силой, чем другие, и в случае возникнове-

ния коллизий между ними преимущество всегда оказывается на стороне пер-

вых по сравнению с последними.

При этом, как верно подмечается в научной литературе, «величина правовой силы или положения» правовой формы и опосредуемых ею норм «на иерар-

хической лестнице правовой системы принципиально соответствуют соот-

ношениям абстрактности — конкретности и обобщенности и индивидуаль-

ности».

Говоря об особенностях иерархии правовой системы, важно подчеркнуть, что

«величина правовой силы», лежащая в основе иерархичности составляющих ее правовых норм и соответствующих им, организующих и представляющих их вовне правовых форм, вовсе не сводится, как это иногда несколько упро-

щенно представляется в литературе, только к отношениям прямого (чистого)

подчинения актов нижестоящих органов соответствующим актам вышестоя-

щих органов. Наряду со связями прямого подчинения между актами разной юридической силы непременно устанавливаются и в том или ином виде про-

являются также связи координации, взаимодополнения, детализации содер-

жания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др.

Именно во всей этой совокупности связей, сопутствующих установлению и осуществлению процесса соподчинения актов нижестоящих органов актам вышестоящих, и заключаются содержание и смысл принципа иерархичности форм права.

Распространяясь на все без исключения формы права, данный принцип, од-

нако, как и принцип системности, имеет особенности применительно к раз-

ным формам права.

114

Наиболее ярко и прямолинейно он проявляется, например, в отношениях между нормативными правовыми актами, действующими в рамках одной и той же национальной правовой системы. Иерархически построенная система нормативных правовых актов при этом не только декларируется, как прави-

ло, в виде системы законодательства, но и закрепляется в правовом порядке.

В зависимости от особенностей той или иной правовой системы ее законода-

тельное закрепление осуществляется либо в конституционном, либо в обыч-

ном порядке — на уровне текущего законодательства, либо одновременно в том и другом виде. Это означает, что, помимо конституционного закрепле-

ния, система нормативных правовых актов, построенная по иерархическому принципу, определяется и закрепляется и в обычных законах.

Специальные законы, посвященные определению и закреплению основных признаков нормативных правовых актов, их видов, иерархического характера их отношений между собой существуют, например, в Болгарии (Закон о нор-

мативных правовых актах 1973 г.), в Венгрии (Закон о правотворчестве 1987

г.), в Казахстане (Закон о нормативных правовых актах 1998 г.) и других странах.

Если по отношению к нормативным правовым актам законодательно закреп-

ленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее ярко, то в отношении других источников права все обстоит несколько иначе.

Иерархический характер таких видов форм (источников) права, как, напри-

мер, правовой обычай, правовой договор, судебный и административный обычай, проявляется не столь очевидно.

Об иерархическом характере отношений данных и других форм права (в

частности, правовых доктрин) можно говорить лишь весьма условно, полага-

ясь на доводы разума, согласно которым не может быть в стране стабильного правопорядка, если не будут четко определены и закреплены место и роль каждого источника права в общей системе форм права. А это с необходимо-

стью и неизбежностью предполагает их построение и функционирование на

115

основе не только принципа системности, но и принципа иерархичности форм права.

Что же касается иерархического характера отношений данных форм права с законом, то в правовых системах подавляющего большинства стран, призна-

ющих и конституционно закрепляющих принцип верховенства закона, этот вопрос решается однозначно: высшую ступень в иерархии форм права неиз-

менно занимает только закон.

Даже в тех случаях, когда отдельные формы права, как это имеет место с обычаями делового оборота в России, возникают и функционируют «в какой-

либо области предпринимательской деятельности», не предусмотренной и не регулируемой законодательством, тем не менее, они не могут и не должны противоречить закону (ст. 5 ГК РФ).

Исходя из этого, можно сказать, что иерархический характер отношений су-

ществует постоянно между различными формами (источниками) права, с од-

ной стороны, и различными конституциональными и текущими законами — с другой, независимо от того, возникают они на основе законов и в развитие законов, как это имеет место в случае с подзаконными актами, или же лишь в рамках требований, установленных законами, и не противоречат законам, как это имеет место со всеми иными формами права.

Такая иерархия, по справедливому замечанию исследователей, «складывает-

ся на основе сложной структуры правового порядка с целью его функциони-

рования как некого единства в рамках государства. Вместо стихийности и анархии среди правовых актов и норм иерархия обеспечивает их взаимосвязь и согласованность в рамках правового порядка».

Важно подчеркнуть, что иерархия форм права, равно как и их системность,

объективно нужна для ее сохранения и эффективного функционирования любой правовой системы. Без этого нет, и не может быть никакой правовой системы, а вместе с тем — никакой упорядоченности общественных отноше-

ний, объективно необходимой для нормального развития любых общества и государства.

116

Раздел 2. Источники современного российского права Глава 3. Закон в системе источников современного российского права

3.1. Проблемы познания и идентификации законов

Наряду со многими другими правовыми явлениями и понятиями закон тра-

диционно привлекал к себе обостренное внимание отечественных и зарубеж-

ных исследователей.

Будучи весьма сложным и многогранным явлением, закон изучался с самых разных сторон и в самых разных аспектах: в общетеоретическом и отрасле-

вом планах, как юридическая (правовая) и философская категория, с позиций материальной социологии и психологии.

В связи с психологическим подходом к анализу закона нельзя не вспомнить слова Л. И. Петражицкого о том, что «центр тяжести понятия и учения о за-

конном праве и законах должен быть перенесен в область правно-

психологического действия» и что «существенно не то, от кого исходит за-

кон, — от данного государства, его органов или от кого-либо другого, а то,

что соответственный акт получает в данном государстве силу нормативного факта, т.е. вызывает соответственное императивно-атрибутивное сознание».

Исходя из этого, данный автор делал вывод: «законное право» есть не что иное, как «императивно-атрибутивное переживание», а законы — это «пред-

ставляемые односторонние правовые распоряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными фактами, т.е. поскольку подлежащие представ-

ления оказывают соответственное влияние на чью-либо правовую психику,

возбуждая, устраняя или изменяя императивно-атрибутивные переживания».

По поводу изучения закона с позиций материальной социологии, т.е. с точки зрения «самой социальной жизни», по аналогии с познанием государства около столетия назад Г. Еллинеком было высказано суждение, согласно ко-

торому юрист должен остерегаться «смешения мира норм», исходящих от государства и «долженствующих управлять жизнью государства, с самой этой жизнью». Все «формально-юридические представления о могуществе государства, — заключал исследователь, — гипотетически вполне допусти-

117

мые, исчезают, как только мы из мира юридически возможного вступаем в мир социальной действительности. Здесь действуют исторические силы, ко-

торые образуют и разрушают самодовлеющее бытие государств, лежащее вне всяких юридических конструкций».

Аналогичные суждения и подходы к изучению законов не только и даже не столько сами по себе, сколько в связи с их обусловленностью материальны-

ми и иными факторами, т.е. «самой социальной жизнью», рассматривались и раньше. В частности, Ш. Монтескье в известной работе «О духе законов» до-

казывал, что законы должны находиться «в тесном соответствии со свой-

ствами народа» и «должны соответствовать физическим свойствам страны,

ее климату, качествам почвы, ее положению, размерам, образу жизни ее народов — земледельцев, охотников или пастухов, — степени свободы, до-

пускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям,

богатству, численности, торговле, нравам и обычаям».

Многократно предпринимались подобные попытки рассмотрения законов с позиций «самой социальной жизни» и нашими современниками, выделявши-

ми в законах наряду с их «специфически правовыми» признаками, отражаю-

щими «юридические свойства закона и особенности правотворческой проце-

дуры», материальные признаки, характеризующие законы «с точки зрения источника, содержания и значения».

Одновременно с названными подходами в научной литературе исходя из фундаментальности и огромной социально-экономической, политической и иной значимости юридических законов предпринимались неоднократные по-

пытки их познания в контексте законов природы, законов в научном смысле.

Всем существующим в обществе положительным законам, писал в связи с этим Ш. Монтескье, «предшествуют законы природы, названные так потому,

что они вытекают единственно из устройства нашего существа». «Закон, во-

обще говоря, — добавлял просветитель, — есть человеческий разум, по-

скольку он управляет народами земли; а политические и гражданские законы

118

каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума».

Проблему познания юридического закона в соотношении с «законами в научном смысле» в России ставил и решал Н. М. Коркунов. Усматривая общность всех видов и разновидностей законов в том, что «законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим», названный автор в то же время проводил между ними довольно жесткое различие.

Называя юридические законы нормами права, Н. М. Коркунов писал, что различие между ними, с одной стороны, и «законами в научном смысле» — с

другой, заключается в следующем:

а) юридическая норма, как всякая иная социальная норма, всегда «обуслов-

лена определенной социальной целью, в то же время как закон в научном смысле никаких целей не преследует»;

б) закон в научном смысле как «общая формула, выражающая подмеченное однообразие явлений» отражает «не то, что должно быть, а то, что есть в действительности, — не должное, а сущее», тогда как норма права в этом от-

ношении проявляется с точностью до наоборот;

в) нормы права «могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно»;

г) нормы права, «руководя деятельностью людей и указывая им путь дости-

жения их целей, причинным образом обусловливают поступки людей, т. е. «служат причиной явления». Что же касается законов природы (законов тя-

готения и др.), то они, выражая лишь уже «существующее однообразие явле-

ний, не могут быть причиной этих явлений»;

д) «закон в научном смысле» в отличие от юридических законов (норм) «объясняет нам, не почему явления совершаются, а только как они соверша-

ются».

Подводя итог сказанному о различии между законом в научном смысле и юридическим законом, Н. М. Коркунов констатировал, что «в отличие от нормы, как правила должного, могущего быть нарушенным и служащего

119

причиной человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выра-

жение действительно существующего однообразия явлений, не допускающе-

го отступлений, и потому самому не могущего быть причиной этих явлений».

Юридические нормы «не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно — всех тех явлений, совокупность которых образует юри-

дический быт общества. Поэтому юридические нормы не могут быть подво-

димы под понятие закона в научном смысле».

Справедливость данного вывода, как и констатация о коренном различии рассматриваемых законов, не подлежит никакому сомнению. Вполне оче-

видно, что «законы в научном смысле» и юридические законы весьма разно-

родны не только в том смысле и в тех отношениях, о которых свидетель-

ствуют Н. М. Коркунов и другие авторы, но и по своим природе и характеру,

по уровню объективности и субъективности, по способности быть регулято-

ром или просто стабилизатором общественных отношений, наконец, по ха-

рактеру их связей и отражения в них особенностей развития природы и об-

щества.

Однако, будучи столь разнородными и трудно сопоставимыми друг с другом по многим параметрам, «законы в научном смысле» и юридические законы квалифицируются или просто называются законами.

Означает ли это хотя бы минимальную их однородность или однотипность?

Да, однако весьма условно — при рассмотрении этих законов с терминоло-

гической точки зрения и в философском аспекте.

Это означает, что, каковы бы ни были те или иные понятия, как бы ни отли-

чались друг от друга «законы в научном смысле» и юридические законы, они неизменно в отечественной и зарубежной литературе именуются законами.

Последнее обстоятельство позволяет подчеркнуть, что согласно философ-

скому представлению о законе как «необходимом, существенном, устойчи-

вом, повторяющемся отношении между явлениями», как «одной из ступеней познания человеком единства и связей, взаимозависимости и цельности ми-

120