Марченко Источники права

В самом деле, если непременным требованием, предъявляемым к любому нормативному правовому акту, наряду с необходимостью его издания в рам-

ках компетенции соответствующего государственного органа, его строгой определенности и др., является требование его строгого соответствия актам вышестоящих органов, т.е. обязательного следования принципу иерархично-

сти, посредством которого, как справедливо подчеркивается в научной лите-

ратуре, в праве достигаются «единство большого числа различных правовых норм (актов) и их согласованное действие», то в отношении источников как позитивного, так и естественного права подобного рода требования не предъявляются.

Само собой разумеется, что это имеет место только тогда, когда авторами,

занимающимися данной проблематикой, проводится четкое различие между формами и источниками права. В тех же случаях, когда подобное различие не проводится, формы (источники) права как идентичные явления и соответ-

ствующие им понятия рассматриваются всегда не иначе как одноуровневые в системном и иерархическом плане правовые феномены.

Данное положение целиком относится в первую очередь к формам — источ-

никам позитивного права, поскольку в нем, как правило, формы права полно-

стью отождествляются с источниками права, которые при этом именуются источниками с юридическим содержанием, источниками права в юридиче-

ском смысле и т.п.

Подобное отождествление, в частности, имеет место в такой отрасли пози-

тивного права, как конституционное право, где, по словам О. Е. Кутафина,

термин «источник права в юридическом смысле» является общепризнанным. «Под ним принято понимать нормативный акт, в котором содержатся кон-

ституционно-правовые нормы».

Частично положение об одноуровневом — системном и иерархическом ха-

рактере относится и к естественному праву — его формам (источникам). Это имеет место, однако, только тогда, когда те илы иные положения есте-

101

ственного права становятся основой и закрепляются в нормативных право-

вых актах — формах позитивного права.

Обладая системным характером, такие, например, естественные права, как права на охрану здоровья, личную неприкосновенность, достоинство лично-

сти, благоприятную окружающую среду, продолжение рода, свободу и ра-

венство и др., приобретают наряду с системными качествами также иерархи-

ческие черты, но не сами по себе, в силу своей естественно-правовой эволю-

ции, а лишь будучи трансформированными в различные формы позитивного права.

Иерархия форм естественного права в таких случаях будет представлять собой не что иное, как иерархию форм позитивного права.

Что же касается источников (материального, социального, биологического и др.) естественного права, то их все следует рассматривать только на одном уровне и при этом лишь в одном — системном, но не в иерархическом плане,

ибо между ними нет ни структурного, ни функционального, ни какого-либо иного иерархического соподчинения.

Исходя из сказанного в дальнейшем исследовании форм (источников) права наиболее рациональным представляется рассмотрение только форм (источ-

ников) позитивного права.

Системность форм (источников) позитивного права изначально заложена в самой их природе как правовых феноменов, существующих и функциониру-

ющих не отдельно, а тем более не изолированно друг от друга, а в тесной взаимосвязи. В силу этого наиболее адекватным и эффективным подходом к их познанию, несомненно, будет системный подход.

Использование последнего при рассмотрении форм позитивного права озна-

чает, что к их анализу следует подходить не как к отдельно взятым или нахо-

дящимся в простой, механически созданной совокупности правовых инсти-

тутов, а как к естественным путем сформированной целостной системе.

В общетеоретическом и философском плане система определяется далеко не однозначно: как «определенная совокупность элементов (вещей, свойств,

102

признаков, понятий, словом, любых дискретных образований материального и духовного характера), находящихся в определенной взаимосвязи, которая придает данной совокупности целостный характер»; «некоторое упорядочен-

ное, организованное множество элементов, образующих определенную це-

лостность, свойства которой не сводятся к свойствам составляющих его эле-

ментов»; «комплекс взаимодействующих элементов»; «ограниченное множе-

ство взаимодействующих элементов» и др.

Однако, как справедливо отмечается в научной литературе, как бы ни разни-

лись эти определения, в понятиях рода и вида различных систем «все-таки содержится нечто, отражающее объективно существующее общее, а именно

— взаимосвязанное множество».

Общими родовыми и видовыми признаками различных систем являются сле-

дующие.

Во-первых, наличие структурных элементов, формирующих любую соци-

альную, биологическую или иную систему. В отличие от простых произ-

вольно взятых частей системы элемент выделяется однородностью и орга-

ничностью вхождения в образуемую им вместе с другими элементами систе-

му.

Применительно к системному анализу форм позитивного права в качестве элементов образуемой им системы выступают законы, подзаконные акты и другие источники национального права.

Во-вторых, наличие системообразующих связей между элементами. В фило-

софской литературе вполне оправданно понятию связи придается особое зна-

чение, поскольку без нее нет и не может быть системы. Понятие «связь» тра-

диционно ассоциируется и рассматривается в единстве с такими категория-

ми, как «отношение» и «взаимодействие».

Все эти понятия, согласно сложившемуся среди авторов - «системников» представлению, являются «исходными в описании систем различной приро-

ды». Это связано с тем, что «любое изменение осуществляется через взаимо-

103

действие, взаимосвязь, взаимоотношение. И именно поэтому на основе дан-

ных понятий чаще всего формируются научные положения».

Говоря о связи между элементами системы, необходимо иметь в виду, что для нормального ее существования и функционирования важное значение имеют, прежде всего, системообразующие связи.

В качестве таковых применительно к формам права выступают такие связи,

существующие и тем самым «втягивающие» различные формы права в еди-

ную систему, как связи между различными — конституционными и обычны-

ми — законами, между законами и подзаконными актами и др.

В-третьих, возникновение целостности системы в результате взаимодей-

ствия составляющих ее элементов. Уровень целостности различных систем далеко не одинаков. Он обусловливается уровнем развития связей, суще-

ствующих между структурными элементами той или иной системы: чем сильнее системообразующие связи между ними, тем выше уровень целостно-

сти системы и наоборот.

В теоретическом и практическом планах изменение целостности той или иной системы означает не что иное, как изменение уровня системообразую-

щих связей между ее элементами и, соответственно, изменение самой систе-

мы.

Исходя из этого, на примере становления капиталистической системы, как писал К. Маркс, можно сказать, что «сама эта органическая система как со-

вокупное целое имеет свои предпосылки, и ее развитие в направлении це-

лостности состоит именно в том, чтобы подчинить себе все элементы обще-

ства или создать из него еще недостающие ей органы. Таким путем система в ходе исторического развития превращается в целостность. Становление си-

стемы такой целостностью образует момент ее, системы, процесса, ее разви-

тия».

Вершиной развития и завершенности системы является достижение ею выс-

шего уровня целостности.

104

При этом речь идет не об абсолютной, а об относительной категории завер-

шенности, так же как об относительном характере целостности той или иной рассматриваемой системы, в том числе системы форм права.

Последняя, будучи одной из важнейших и неотъемлемых частей права, а

точнее правовой системы, имеет далеко не одинаковый уровень целостности,

скажем, в рамках отдельной отрасли права, на межотраслевом уровне — в

рамках публичного и частного права, или системного правового целого, или же в пределах всего национального права и различных правовых семей. Оче-

видно, что наиболее высокий уровень целостности форм права в силу макси-

мальной глубины и органичности системообразующих связей, существую-

щих между ними, имеет место в пределах различных отраслей права,

наименьший — в рамках отдельных правовых семей.

В-четвертых, определенная автономия и относительная самостоятель-

ность структурных элементов системы по отношению друг к другу, а си-

стемы в целом — по отношению к окружающей — экономической, социаль-

ной, природной, географической и иной среде. Придавая относительной са-

мостоятельности элементов и системы в целом как их признаку особое зна-

чение, Д. А. Керимов верно подмечает при рассмотрении относительной са-

мостоятельности «системного правового целого», что «отсутствие относи-

тельной самостоятельности лишает правовую целостность системного харак-

тера» и что «относительная самостоятельность системного правового целого обусловливает относительную автономность ее функционирования, степень которой определяет уровень данной системы».

Относительная самостоятельность и автономность всего «системного право-

вого целого», включая систему форм права, а вместе с тем и правовых форм,

опосредующих экономические, социальные, политические и все иные отно-

шения, проявляется, прежде всего, в том, что данные правовые феномены,

будучи подверженными постоянному влиянию со стороны окружающей сре-

ды, сами оказывают обратное воздействие на окружающую среду.

105

Так, конституционный или обычный закон, как и любой иной правовой акт,

возникая и существуя в силу экономической, социальной или иной необхо-

димости, в свою очередь, оказывает постоянное целенаправленное воздей-

ствие на эту среду. В противном случае существование любого из этих актов теряло бы всякий смысл.

Наряду с названными родовыми и видовыми признаками системы существу-

ют другие раскрывающие системный характер различных правовых и непра-

вовых явлений признаки.

Наиболее полно и разносторонне они рассмотрены с общетеоретических по-

зиций в многочисленных трудах отечественных и зарубежных авторов — философов, а применительно к правовой материи — юристов.

Не имея возможности обращаться в процессе рассмотрения форм права с си-

стемных позиций ко всем признакам, характеризующим систему как явление и как соответствующую категорию, акцентируем внимание лишь на некото-

рых, наиболее важных из них, дающих общее представление о системном ха-

рактере рассматриваемой материи.

Прежде всего, следует отметить объективный характер системы форм пози-

тивного права, базирующийся на аналогичном характере самого права и, со-

ответственно, порождаемых им и окружающей его средой правовых форм.

Системность права, вполне обоснованно в связи с этим отмечается в научной литературе, — это «объективное объединение (соединение) по содержатель-

ным признакам определенных правовых частей в структурно-упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устой-

чивостью и автономностью функционирования».

В процессе издания тех или иных нормативных актов, выступающих в виде формы позитивного права, равно как и при их систематизации, важное зна-

чение имеет не только объективный, но и субъективный фактор.

Вполне очевидно, например, что систематизация законодательства, осу-

ществляемая в различных формах, проводится не только исходя из объектив-

ных критериев, но и под влиянием субъективного фактора, который проявля-

106

ется в выборе формы систематизации, ее цели, времени проведения и т.д.

Однако субъективный фактор при этом не является и не может быть решаю-

щим. При всей своей важности он имеет пределы, которые, в конечном счёте,

предопределяется объективным фактором. Суть последнего заключается в том, что системность форм позитивного права не привносится извне, а свой-

ственна им по самой их природе.

Исходя из сказанного вполне обоснованными представляются критические замечания, высказанные в юридической литературе в адрес тех авторов, ко-

торые, преувеличивая роль субъективного фактора, утверждают, что любая система, включая правовую, предопределяется целями и зависит от целей субъекта.

Любая система, резонно замечает по этому поводу Д. А. Керимов, «объек-

тивна и вовсе не зависит от целей субъекта, его познающего».

Характеризуя систему форм позитивного права, следует отметить ее не толь-

ко объективный, но и весьма сложный характер.

На национальном уровне она складывается из разнообразных форм внутрен-

ней организации и внешнего проявления национального (внутригосудар-

ственного) права. На межнациональном (межгосударственном) уровне она включает всю совокупность форм международного права и форм, обслужи-

вающих различные правовые семьи.

В основе системности форм национального права лежат взаимодействующие друг с другом системные по характеру экономические, социальные и иные отношения, опосредованные с помощью норм и, соответственно, форм пози-

тивного права, а в основе системности форм права на межнациональном уровне — межгосударственные отношения и разнообразные связи, суще-

ствующие между различными национальными правовыми системами и меж-

национальными правовыми семьями.

Национальную систему форм права, состоящую из законов, постановлений правительства, указов президента (в президентских республиках) и иных подзаконных актов, а также правовых договоров, судебных и администра-

107

тивных прецедентов (в тех странах, где они признаются в качестве источни-

ков права), правовых обычаев, правовых доктрин — источников права и др.,

по всем основаниям следует признать как общую систему форм националь-

ного права по отношению ко всем другим — частным системам, подсисте-

мам, возникающим и функционирующим в ее пределах.

В качестве частных систем (подсистем) в зависимости от тех или иных кри-

териев их формирования, а точнее подразделения, классификации различных форм, могут выступать системы источников отдельных отраслей права, в ко-

торые в роли элементов входят в законы, постановления правительства, акты местных законодательных и исполнительных органов, судебные решения,

имеющие нормативный характер, и др. В зависимости от отраслевой принад-

лежности в каждой правовой системе существует относительно самостоя-

тельная система форм (источников) конституционного, гражданского, адми-

нистративного и других отраслей права.

В свою очередь, отраслевые частные системы (подсистемы) источников права могут подразделяться и фактически подразделяются в зависимости от конкретных видов формирующих их источников права на более частные,

своего рода специализированные частные системы (подсистемы). В качестве таковых в рамках той или иной отрасли права могут выступать, например,

системы законодательных актов или актов, исходящих от различных испол-

нительно-распорядительных органов, которые регламентируют обществен-

ные отношения, составляющие предмет данной отрасли права.

Кроме того, отраслевые частные системы (подсистемы) источников права могут классифицироваться по другим критериям. Так, в конституционном праве России они выделяются в зависимости от того, на какое территориаль-

ное пространство рассчитано их действие.

В условиях федеративного государства, пишет в связи с этим О. Е. Кутафин,

наиболее приемлемой представляется классификация источников конститу-

ционного права «по их территориальному действию», т.е. распространению

территориального образования и т.д., органами которых издан соответству-

ющий нормативный акт». В зависимости от этого критерия все источники конституционного права России подразделяются на федеральные, федераль-

но-региональные, региональные и местные.

Возможна классификация и по многим другим признакам.

Например, общепринятой в юридической научной литературе является клас-

сификация правовых актов — наиболее распространенных форм позитивного права — на основании такого критерия, как их юридическая сила. В соответ-

ствии с данным критерием выделяются система законов (подсистемы кон-

ституционных и обычных, или текущих, законов) и система подзаконных ак-

тов, формирующих систему законодательства.

Вполне логичной представляется классификация частных систем источников права по таким признакам, как особенность их формирования и функциони-

рования, а также место и роль того или иного вида источников в их общей системе. Так, можно выделить подсистемы правовых и неправовых обычаев

(в России это система обычаев делового оборота), выступающих в пределах той или иной национальной правовой системы в качестве источника права;

судебных и административных прецедентов, формирующих судебную прак-

тику; указов президента (в президентских республиках); постановлений пра-

вительства и др.

Рассматривая систему форм национального права как общую систему, следу-

ет заметить, что она выступает в качестве таковой лишь по отношению к своим внутренним, формирующим ее частным системам. Что касается систе-

мы форм (источников) правовых семей, таких как романо-германская, англо-

саксонская и др., то по отношению к ней системы источников национального права выступают не иначе как в качестве частных систем.

Аналогично обстоит дело с системой форм (источников) права на межнацио-

нальном (межгосударственном) уровне, включающей, помимо форм (источ-

ников) правовых семей, формирующихся из системы форм национального права, формы (источники) международного права.

109

Говоря о системе источников права, рассматриваемой на межнациональном уровне, следует заметить, что она, равно как и составляющие ее источники,

имеет по сравнению с общей системой форм национального права и ее под-

системами предположительный, виртуальный характер.

Данное предположение базируется на том, что между формами (источника-

ми) международного права не существует таких глубоких и постоянных си-

стемообразующих связей, которые имеют место в отношениях между раз-

личными формами национального права.

В тех случаях, когда они возникают, связи имеют опосредованный характер.

Дело в том, что форма (источники) международного права в виде междуна-

родных договоров, международных обычаев, общих принципов международ-

ного права и др. напрямую связана лишь с соответствующими формами внутригосударственного, национального права, а затем уже через них — с

соответствующими формами (источниками) правовых семей.

Яркой иллюстрацией такого рода прямых связей международного права и его форм с национальным правом и его формами и, соответственно, косвенных связей с правовыми семьями и их формами могут служить положения Кон-

ституции Австрийской Республики: «...общепризнанные нормы международ-

ного права действуют в качестве составной части федерального права»; ана-

логичные установления Конституции Португалии: «...нормы и принципы общего или обычного международного права являются составной частью португальского права»; положения Конституции Италии: «...правопорядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права» и

др.

Слабость системообразующих связей между формами (источниками) право-

вых семей и формами (источниками) международного права вовсе не исклю-

чает, а наоборот, предполагает возможность и необходимость их системного познания. Системный подход позволяет глубоко и разносторонне исследо-

вать формы (источники) права на разных уровнях и в различных проявлениях

110