Марченко Источники права

ющихся его проблем, в том числе вопросов определения его форм (источни-

ков).

Между формами (источниками) естественного права, с одной стороны, и са-

мим этим правом, рассматриваемым некоторыми авторами как «социально-

правовое явление в целом», с другой стороны, существует самая непосред-

ственная (прямая и обратная) взаимосвязь. Формы (источники) естественного права, их природа и характер позволяют в определенной мере судить о при-

роде и характере естественного права и наоборот.

В зависимости от того, какие стороны естественного права выделяются как наиболее существенные при рассмотрении его форм (источников) и каким оно представляется в целом, в отечественной и зарубежной литературе в ка-

честве источников рассматриваются следующие факторы: а) материальные условия жизни общества, о которых еще в 1960—1970-е гг. говорилось при-

менительно как к естественному, так и к позитивном праву, что они являются

«первоисточниками всей надстройки»; б) природа вещей, вечный неизменный порядок мироздания, о которых говорили ещё древние греки и которые под-

вергались критическому анализу на протяжении ряда последующих столе-

тий; в) природа человека, его культура, сознание (в том числе правосозна-

ние), наконец, применительно к любому праву — коллективная воля, являю-

щаяся, по представлению некоторых авторов, «независимо от способов ее выражения единственным настоящим источником права»; г) связь явлений, т.

е. объективная связь в природе, имеющая сама по себе упорядочивающий характер и существующая вне и помимо всякой воли.

Объективные связи, закономерности, констатируется в связи с этим Г. В.

Мальцевым, которые существуют в природе и обществе и образуют есте-

ственный порядок, «стоят выше человеческой воли и с этим обстоятельством людям надо считаться».

Наряду с названными формами и источниками естественного права в каче-

стве таковых в научной литературе называются также «абсолютная идея пра-

91

ва», «конкретная реальная среда с ее условиями», «свободная деятельность личности», добродетель, разум, справедливость, «сама народная жизнь» и др.

Анализируя сложившиеся в течение многих столетий разнообразные пред-

ставления как о естественном праве, так и о его формах и источниках, нельзя не прийти к следующим выводам.

Отсутствие четкого представления и понимания того, что есть естественное право, каковы его природа, структура, содержание, наконец, каков его поня-

тийный аппарат, с неизбежностью влечет нечеткость в представлении и по-

нимании обслуживающих его форм и порождающих его источников права.

Невольно возникает убеждение относительно правомерности утверждения,

высказанного Н. Н. Алексеевым в начале XX в., о том, что в основе учения о естественном праве, которое «родилось по противопоставлению с правом по-

ложительным, установленным, явившимся в результате человеческого изоб-

ретения», в качестве его «всем понятной психологической предпосылки ле-

жит элементарно простая, но в то же время научно чрезвычайно неясная мысль: всему произвольно установленному противостоит непроизвольное,

неустановленное, само по себе и необходимо существующее; образцом таких свойств является природа; следовательно, неустановленное право есть право природное или естественное». Соблазнительность таких рассуждений, за-

ключает названный автор, проявляется в том, что «ей поддавались не только донаучное мышление, но и научно дисциплинированные умы».

Применительно к естественному праву необходимо проводить четкое разли-

чие между формами и источниками права, с одной стороны, и первичными и вторичными источниками естественного права — с другой.

Независимо от того, исследуется естественное право в объективном смысле как реально существующее без учета воли отдельных лиц или государствен-

ной воли явление либо оно рассматривается в субъективном плане как сово-

купность фундаментальных, неотъемлемых, принадлежащих с момента свое-

го рождения конкретному лицу (лицам) прав (права на жизнь, продолжение

92

рода, достоинство личности и др.), у него достаточно четко выделяются как формы, так и источники.

В качестве источников естественного права выступает, по справедливому замечанию А. И. Козулина, «все то, что порождает и обеспечивает реаль-

ность прав». Источники естественного права — это «факторы, творящие пра-

во».

В зависимости от характера и значимости для объективного и субъективного естественного права все источники этого права подразделяются на первич-

ные и вторичные.

К первичным источникам естественного права следует отнести материальные условия жизни всего человеческого сообщества и отдельных людей (матери-

альный источник), а также жизнедеятельность человека как разумного суще-

ства в окружающей материальной среде (биологический источник).

Что касается вторичных источников, то в качестве таковых вполне логично и целесообразно рассматривать окружающую человека социальную среду (со-

циальный источник), в исторических пределах которой он рождается, живет и развивается.

Классификация источников естественного права позволяет дифференциро-

ванно, а следовательно, более глубоко и обстоятельно подходить к исследо-

ванию различных сторон объективного и субъективного естественного права,

выделяя первичные и вторичные естественные права.

В качестве первичных наиболее значимых прав при этом выделяются права на жизнь, свободу, достоинство личности, личную неприкосновенность и т.п.

Особенность вторичных прав заключается в том, что они либо исходят из ос-

новных, первичных, либо выступают как их часть. Так, в качестве частей ос-

новополагающего права на свободу выступают свобода передвижения, сво-

бода мысли, свобода общения и проч.

Производными, а, следовательно, второстепенными по отношению к праву на жизнь являются права на охрану здоровья, благоприятную окружающую среду и др. В отношении права на жизнь в научной литературе вполне резон-

93

но отмечается, что это право находится «на вершине естественно-правовой пирамиды» уже в силу одного того, что «при лишении жизни все другие пра-

ва теряют смысл».

Следует заметить, что право на жизнь как таковое, как ни парадоксально это звучит, еще в XIX в. подвергалось сомнению Г. Гегелем. Когда юристы гово-

рят «о праве, которое лицо имеет на свою жизнь, то это — противоречие, ибо это означало бы, что лицо имеет право на себя. Но этого права оно не имеет,

так как оно не стоит над собой и не может себя судить». Если Геракл сжег себя, если Брут бросился на свой меч, «это поведение героя по отношению к своей личности; однако когда вопрос ставится о простом праве убить себя, то в этом должно быть отказано и героям».

Наряду с подразделением источников естественного права на первичные и вторичные в научной литературе традиционно их классифицируют по анало-

гии с источниками позитивного права на источники материальные — «фак-

торы, творящие содержание права» и формальные — «факторы, сообщающие этому содержанию безусловно-обязательный характер».

Материальные источники делятся на объективные и субъективные источни-

ки-факторы.

Объективные источники-факторы включают «данную социальную среду со всеми ее местными и временными условиями». Имеются в виду географиче-

ское положение страны, ее естественные богатства, климат, почва, характер народа, расовые особенности, его исторические традиции и т.д.

В качестве субъективных источников-факторов И. В. Михайловский рас-

сматривает все то, что относится к человеческому сознанию, «для которого объективные факторы доставляют материал». Этот материал, пояснял дан-

ный автор, «преломляется в психике человека, пробуждает в ней различные дремлющие потенции, влияет на появление и развитие правового чувства» Говоря о формах естественного права, т.е. об организационных и иных средствах его внутреннего выражения, следует, как представляется, исходить прежде всего из того, что естественное право (в отличие от позитивного пра-

94

ва) по своим природе и характеру в основе своей никак не объективировано и формально не организовано. Составляющие его содержание принципы, тре-

бования, идеи и другие естественно-правовые компоненты не выступают в систематизированном виде. Каждый из них, равно как и права, формирую-

щие субъективное естественное право, проявляется с момента своего зарож-

дения, каковым фактически является момент его осознания и освоения чело-

веком как относительно самостоятельное, самодостаточное, далеко не всегда связанное с другими аналогичными компонентами естественного права явле-

ние. Основной формой их осуществления изначально является устная, в ор-

ганизационном отношении не упорядоченная, «стихийная» или «полусти-

хийная» форма.

Упорядоченный, формально-организованный характер естественное право как объективное и вместе с тем как субъективное явление приобретает лишь тогда, когда оно соотносится с другими находящимися за его пределами внутренне организованными явлениями, и в первую очередь с позитивным правом.

Фактически отождествляя естественное право с моралью и подчеркивая, что между правом (позитивным) и моралью «не порывается и не должна поры-

ваться живая связь», И. А. Ильин писал в связи с этим: «Правильное соотно-

шение между ними существует тогда, когда право, не выходя из своих преде-

лов, согласуется по существу с требованиями морали и является для нее под-

готовительной ступенью и поддержкою; а мораль, со своей стороны, служа для права высшим мерилом и руководителем, придает правовым велениям то глубокое значение и ту обязательную силу, которая присуща нормам мора-

ли».

Это происходит тогда, резюмировал названный автор, когда право, «с одной стороны, предписывает людям такое внешнее поведение, которое может быть одобрено и совестью», «с другой стороны, воспрещает людям те внеш-

ние уступки, которых и совесть не одобряет» и когда, наконец, «право, не

95

разрешая людям никаких нравственно предосудительных деяний, устанавли-

вает в людских отношениях справедливый порядок».

Аналогичные идеи о взаимодействии естественного права с позитивным пра-

вом и о реализации требований естественного права не иначе как через пози-

тивное право, путем их закрепления в позитивном праве высказывались и другими авторами.

В частности, И. В. Михайловский, пытаясь обосновать свою мысль о том, что основным источником права, «основным правотворящим фактором должна быть признана абсолютная идея права с ее определениями (естественное пра-

во)», писал: «Все содержание положительного права представляет собою главным образом развитие начал естественного права; с другой стороны, без-

условная обязательность положительного права также, в конце концов, коре-

нится в естественном праве». Основные начала естественного права «реали-

зуются в виде положительного права в каждой данной исторической среде сообразно условиям места и времени посредством сознательной деятельно-

сти людей, с одной стороны, и объективных данных этой среды — с другой».

О реализации естественного права путем его закрепления в положительном праве довольно много писали не только отечественные, но и зарубежные ав-

торы.

Много усилий теоретиков и практиков было затрачено, в частности, на то,

чтобы доказать естественно-правовой характер Конституции США. По мне-

нию некоторых американских авторов, «доктрина естественного права пре-

валировала в Америке в период подготовки и принятия Конституции и Билля о правах».

Данное утверждение базируется в основном на решении Верховного суда США, признавшего много лет спустя после принятия Конституции, что эта доктрина «действительно была весьма влиятельной» и, по крайней мере,

«первые восемь поправок к ней инкорпорировали некоторые принципы есте-

ственного права».

96

Мы не должны забывать, писал в начале XX в. известный американский юрист Р. Паунд, что «теория естественного права легла в основу теории нашего Билля о правах» и что современное конституционное право США

«вбирает в себя довольно много положений, составляющих суть и содержа-

ние естественного права».

В настоящее время американские теоретики и практики пытаются подвести под доктрину естественного права не только конституционное, материаль-

ное и позитивное по своей природе и характеру право, но и процессуальное право.

В этом смысле весьма распространенными в американской юридической ли-

тературе являются суждения относительно того, что концепция юридическо-

го процесса в широком смысле, базирующаяся на принципах естественного права, нашла воплощение в пятой и четырнадцатой поправках к Конституции США. Пятая поправка гласит, что «ни одно лицо не должно привлекаться за преступление, караемое смертью, либо за иное позорящее преступление ина-

че как по представлению или обвинительному заключению большого жюри».

Согласно четырнадцатой поправке к Конституции «все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их юрисдик-

ции, являются гражданами Соединенных Штатов и того штата, где они про-

живают». И далее: «Ни один из штатов не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов; и не может какой-либо штат лишать какое-либо лицо жизни, свобо-

ды и собственности без надлежащей правовой процедуры; не может отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите на основе законов».

Аналогичные естественно-правовые положения и принципы реализуются не только через позитивное конституционное законодательство США. Подоб-

ный опыт имеется в других странах, включая современную Россию, где в конституционном порядке декларируется положение о неотчуждаемости и принадлежности основных прав и свобод человека каждому от рождения;

97

утверждается, что «права и свободы человека и гражданина являются непо-

средственно действующими»; прокламируется, что права и свободы «опре-

деляют смысл, содержание и применение законов, деятельность законода-

тельной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечива-

ются правосудием» (п. 2 ст. 17, ст. 18 Конституции РФ).

Не касаясь проблем соотношения, в такого рода, случаях естественного и по-

зитивного права по существу, зададимся вопросом относительно изменений,

которые с неизбежностью наступают при их взаимодействии. Каков характер этих изменений? Каковы их последствия? Изменяется при этом только их форма или изменения касаются также их сущности и содержания?

Отвечая на данные и им подобные вопросы, следует заметить: бесспорным при взаимодействии естественного и позитивного права остается то, что естественное право приобретает более упорядоченный и объективированный характер. Благодаря воплощению в позитивное право оно приобретает более активный и вместе с тем более эффективный регулятивный характер. В про-

цессе закрепления принципов и иных компонентов естественного права с помощью норм позитивного права естественное право приобретает не только отдельные черты, но и форму позитивного права.

Во всех случаях, когда естественное право существует без взаимосвязи и взаимодействия с позитивным правом оно функционирует как неформализо-

ванное, выступающее не иначе как в устной, передающейся из поколения в поколение форме.

Когда естественное право наполняет содержание конституционного права или любой иной отрасли положительного права, воплощаясь в законах и дру-

гих нормативных правовых актах, оно, как и позитивное право, приобретает соответствующую формально-юридическую (письменную) форму.

Форма вновь создаваемого на базе естественно-правовых принципов и по-

ложений позитивного права становится одновременно формой естествен-

ного права.

98

Что касается характера изменений и последствий процесса взаимодействия естественного и позитивного права, то они влияют как на первый, так и на второй правовой феномен. При этом позитивное право, по крайней мере, на первый взгляд, приобретает черты естественного права и укрепляет свои мо-

ральные основы. В свою очередь, естественное право, в известной мере ви-

доизменяясь, нередко полностью трансформируясь в позитивное право,

утрачивает первоначальные, присущие только ему, черты.

2.3. Системно-иерархический характер форм и источников права

Среди различных черт форм (источников) права, рассматриваемых в рамках национальных правовых систем в виде взаимодействующих правовых фено-

менов, особо выделяются такие их качественные особенности, как систем-

ность и иерархичность.

В отечественной и зарубежной литературе на эту особенность неоднократно обращалось внимание, но чаще всего оно ограничивалось лишь констатацией данных их особенностей и рекомендациями (хотя и вполне обоснованными)

рассматривать формы (источники) права не иначе как в системном и иерар-

хическом плане.

В частности, указывая на то, что к числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «иерархия нормативных правовых актов»,

многие авторы в основном ограничиваются констатацией: «...вследствие расширения сферы правового регулирования и увеличения общего массива действующих нормативных правовых актов возникает острая потребность в правовых исследованиях, направленных на анализ свойств и содержания иерархии нормативных правовых актов, существующих в законодательстве противоречий вследствие ее нарушения и выявления путей их разрешения».

Аналогично обстоит дело с системным анализом нормативных правовых ак-

тов и других форм (источников) права, роль и значение которого нередко

99

недооценивается или в силу различных объективных и субъективных причин попросту игнорируется.

Между тем, как верно подмечено Д. А. Керимовым, системный подход к ис-

следованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести общую систему форм и источников национального права, «позволяет обна-

ружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонен-

тов, но и их взаимодействия на различных уровнях». Тем самым, констатиру-

ет этот автор, «открывается возможность обнаружения субстанционально-

содержательной и организационной многосложности систем, глубокой диа-

лектической связи и взаимозависимости субстанционально-содержательных частей, структур и функционирования явлений бытия как сложных целост-

ных организмов».

О важности системного анализа правовых явлений, институтов и учрежде-

ний, включая формы и источники права, многократно говорилось не только отечественными, но и зарубежными авторами. В частности, акцентировалось внимание на том, что системный подход дает возможность глубоко и разно-

сторонне познавать не только внешние, но и внутренние связи, существую-

щие между правовыми явлениями, институтами и учреждениями, их внут-

реннее содержание, цели, структуру, выполняемую ими роль, их назначение.

Использование системного подхода к анализу форм (источников) права, рав-

но как и рассмотрение их с точки зрения иерархических связей и взаимодей-

ствий обусловлено не только и даже не столько субъективными взглядами и преференциями того или иного исследователя, сколько объективными — си-

стемными и иерархическими свойствами самой исследуемой материи.

Разумеется, уровень системности и иерархичности форм (источников) права,

рассматриваемых в дифференцированном, относительно самостоятельном и относительно обособленном друг от друга виде, далеко не одинаков и, кроме того, далеко не всегда очевиден. Более четко он проявляется в формах права,

особенно в нормативных правовых актах, менее четко — в источниках есте-

ственного и позитивного права.

100