Марченко Источники права

Во-вторых, с точки зрения источника права как естественного — географи-

ческого, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное

— на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это своего рода естественный источник права.

В научной литературе неоднократно в связи с этим акцентировалось внима-

ние на том, что «естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это «более чем очевидно».

Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических условий на право, писал в знаменитом труде «О духе законов»: «Если спра-

ведливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различ-

ных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей,

и различию этих характеров».

Данное положение маститого правоведа и философа остается актуальным и по сей день.

В-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического,

идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказыва-

ющих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него на само право. Этот источник права исходя из его природы и назначения можно назвать социальным.

Существование его столь же естественно и очевидно, сколь закономерно возникновение и развитие самого социально обусловленного права. Причем речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо од-

ном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения нацио-

нально-правовых уровнях и срезах, от макроуровня (правовая система и пра-

вовая семья в целом) до мезоуровня (отдельные отрасли и институты) и мик-

роуровня (многочисленные нормы права).

Исходя из факта обусловленности права социальной, культурной и иной сре-

дой некоторые авторы склонны даже определять источник права исключи-

тельно сквозь призму данных факторов — как «процесс селективной эволю-

51

ции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)».

Правда, данное явно одностороннее определение источника права в научной литературе подвергалось вполне обоснованной, как представляется, критике,

поскольку в нем преувеличивается роль культуры в правообразующем про-

цессе, а сам источник представлен как некий селективный процесс. Однако фактом остается, в частности, то, что подобное определение существует и оно возникает не без основания, отражая степень определенного влияния культуры как одного из социальных факторов на процесс правообразования.

В-четвертых, с материальной, точнее экономической, стороны, с точки зре-

ния восприятия в качестве источника права экономических факторов, суще-

ствующих в том или ином обществе и оказывающих влияние на процесс пра-

вообразования. Исходя из природы и характера данного источника права его обычно называют материальным источником права.

В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам тради-

ционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне рассматривались и оценивались,

но и зачастую переоценивались и даже абсолютизировались. Это касается в первую очередь марксистской литературы.

Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить высказывание И. В. Сталина о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях,

взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни об-

щества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи,

теории, взгляды и т.п.».

Этому высказыванию предшествовали многочисленные аналогичные поло-

жения других авторов — основоположников и сторонников марксизма-

ленинизма.

52

Тезис о существовании материальных источников права как составной части широко известной и в советский период общепринятой концепции о соотно-

шении базиса и надстройки, точнее, об определяющей роли базиса, неотъем-

лемой частью которого является бытие — материальные условия жизни об-

щества, по отношению к надстройке, элементом которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права, несомненно имеет весьма солидную основу и заслуживает, как, впрочем, и раньше, весь-

ма серьезного внимания. Правильность его многократно была подтверждена не только с научной точки зрения, теоретически, но и повседневной жизнью,

практически.

В силу сказанного весьма спорным представляются высказываемые время от времени в современной отечественной литературе мнения о том, что, для то-

го чтобы Россия «наконец-то твердо встала на подлинно правильный путь развития», необходимо наряду с другими мерами «преодолеть марксистские представления» о приоритете и об обусловленности базиса и надстройки.

Ибо, «как показывает история, политико-правовые идеи всегда возникают как реакция на реальные общественные (в том числе и производственные)

отношения и направлены на их совершенствование».

Подобного рода суждения о «подлинно правильном пути развития» совре-

менной России и «критические» замечания в адрес прежних «неправильных» положений являются в настоящее время довольно модными и распростра-

ненными. Но от этого они не становятся, как правило, более аргументиро-

ванными и менее спорными. «Критический» пафос, как свидетельствует практика, далеко не всегда заменяет новые рациональные идеи и глубоко обоснованные научные положения.

Иное дело, когда критическому анализу подвергается не сам материальный подход к рассмотрению проблем права и его источников как таковой, а до-

пускаемая некоторыми авторами абсолютизация роли и значения этого под-

хода в ущерб другим подходам. В таком случае критика его не только воз-

можна, но и необходима и вполне обоснованна.

53

Однако справедливости ради следует заметить, что, разрабатывая положение о роли и значении материального фактора, об обусловленности надстроеч-

ных явлений, включая право, базисными явлениями, классики марксизма-

ленинизма и их идейные последователи постоянно обращали внимание на следующие два обстоятельства.

Первое из них связано с тем, что материальный базис, экономика не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только, в конечном счёте, определяет надстро-

ечные явления, в том числе право и политику. «Объективная обусловлен-

ность государственной и правовой надстройки экономическим базисом, —

подчеркивается в связи с этим в научной литературе, — не является прямой и однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказыва-

ющих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объек-

тивная обусловленность». Следует добавить, что, помимо субъективных и объективных экономических факторов, на развитие правовых и иных надстроечных явлений постоянное влияние оказывают политические, идео-

логические, национальные, этнические, религиозные и другие многочислен-

ные факторы.

Второе обстоятельство, на которое постоянно обращалось внимание при вы-

работке положения о приоритетной роли экономического базиса по отноше-

нию к правовой и иным надстройкам, заключается в том, что при этом име-

лись в виду не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и влияния надстройки на базис.

Примечательно в этом плане замечание К. Маркса о том, что «экономическое движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью».

Помимо названных видов и выражений, источник права выступает и в других проявлениях.

Подчеркивая многозначность и вместе с тем «неудачность» термина «источ-

ник права», который, по мнению некоторых исследователей, был введен в

54

научный оборот еще Титом Ливием, Г. Ф. Шершеневич писал, что «под этим именем» понимаются также:

а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедли-

вости, государственную власть;

б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства».

Например, когда говорят, что римское право послужило источником для гер-

манского Гражданского кодекса, труды ученого Э. Потье — для французско-

го Кодекса Наполеона, Литовский статут — для Уложения Алексея Михай-

ловича;

в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующе-

го права». Например, когда говорят о работе с источниками права, в частно-

сти Corpus juris civilis, Русской Правдой;

г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что

«право можно узнать из закона».

Наряду с данными весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском (философский ис-

точник) и формально-юридическом планах.

При рассмотрении источника права с философской точки зрения основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либе-

ральные, консервативные и проч.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права.

Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-

юридическом плане, основное внимание исследователей концентрируется на способах или средствах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне.

В подобных случаях иногда говорят об источнике права, выступающем в специально-юридическом значении. При этом источник права понимается не иначе как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как

55

«то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают зна-

ния о нормах позитивного права».

Следует заметить, что формально-юридическое представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным.

При этом сказываются своеобразная традиция сведения реального (матери-

ального, духовного и иного) источника права к формальному, а также (и это,

по-видимому, главное) широкая доступность формального понимания источ-

ника права, его гораздо большая по сравнению с другими видами и представ-

лениями об источниках права определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними возможность его применения и его практиче-

ская значимость.

Однако выдвижение на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значении.

В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX — начала XX в.

периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного,

но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с по-

дачи» Б. Н. Чичерина («Философия права» (1900 г.)) «как нравственная воз-

можность, или, иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а

объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу». В настоящее время эта традиция в значительной степени сохрани-

лась.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в настоящее время по-прежнему сохраняется и другая своеобразная традиция — рассмотрение материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных)

источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-

юридических источников, как правило, преимущественно в практическом плане.

56

Применительно к позитивному, а отчасти и к естественному праву в настоя-

щее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только разносторон-

него рассмотрения источников права, но и классификации их по самым раз-

личным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, со-

держания, степени определенности и формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические) и др.

Независимо от критериев классификации, видов, понятия и содержания ис-

точников права все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно утверждать, что каждой нацио-

нальной правовой системе и, соответственно, системе права свойственна собственная система источников права и наоборот. Оговорка о некоторой до-

ле условности вызвана тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и обслуживают целые их общности — различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формальноюридических источников права, выступающих в виде за-

конов, декретов, статутов и многих других нормативных правовых актов.

Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках от-

дельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь в виду их в определенной степени субординационный, иерархический характер.

Последний проявляется не только в фактически существующем подразделе-

нии источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и

вторичные (формально-юридические), где первые обусловливают само суще-

ствование и содержание вторых, но и в других формах, в частности в иерар-

хическом, или субординационном, характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичны-

ми источниками права, с одной стороны, и формально-юридическими, вто-

ричными источниками права — с другой.

57

Вторичные — формально-юридические источники в виде законов, издавае-

мых высшими законодательными органами, постановлений правительства,

приказов министров и других нормативных правовых актов никогда не нахо-

дились и не могут находиться на одном формально-юридическом и фактиче-

ском уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем далеко не одинаковой, юридической силы все формально-юридические источники располагаются строго в иерархическом, субординационном порядке, сопод-

чиняются друг с другом и, соответственно, дополняют и детализируют друг друга.

Определенная взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и иерархичностью, существует не только в подсистеме вторичных источников права, но и в подсистеме первичных. Одно из проявлений субординационный характер последних находит, в частности, в том, что, выступая в качестве ма-

териального, социального и иного содержания конкретных формально-

юридических источников права, первичные — фактические источники права вместе с ними выстраиваются в тот же самый субординационный ряд и рас-

полагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вто-

ричные, формально-юридические источники.

Другим проявлением субординационных отношений первичных источников права могут служить, с одной стороны, взаимообусловленность материаль-

ных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источни-

ков права, с другой — исторически изначальная обусловленность материаль-

ных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и иными естественными (природными) факторами.

В данном случае говорить о чистых, ярко выраженных субординационных отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных — формально-

юридических источников права, не приходится. Субординационный характер отношений, существующих между первичными источниками права, носит скорее скрытый, нежели открытый характер. И определяется он исходя из

58

практики взаимоотношений друг с другом первичных источников права и здравого смысла, скорее теоретически, нежели эмпирически.

Аналогично обстоит дело с определением субординационного характера ис-

точников права во всех тех случаях, когда речь идет не только об источниках

— первичных и вторичных, непосредственно связанных с процессом право-

образования, охватывающим правовую и неправовую сферы жизни общества и экономику, но и с процессами правотворчества и законотворчества.

Процесс правотворчества, являющийся по существу составной частью про-

цесса правообразования, включает гораздо меньшую сферу жизни общества и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разработки и принятия нормативных правовых актов. В свою оче-

редь, процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая составная часть, продолжение процесса правообразования и процесса право-

творчества, охватывает еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедея-

тельности общества и экономики и ограничивается только областью разра-

ботки и принятия законов.

Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимо-

связь процессов правообразования, правотворчества и законотворчества,

нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают как разнозначные по логическому объему и содержанию феномены. В дей-

ствительности в зависимости от данных и других им подобных особенностей они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически субор-

динационном ряду, который отражает процесс формирования, становления и развития как самого права, так и его различных частей, включая источники права. Начиная со стадии правообразования данный процесс с неизбежно-

стью охватывает стадию правотворчества и завершается процессом законо-

творчества. Аналогичный эволюционный путь проходит формирующееся в пределах той или иной правовой системы представление об источниках права в целом и о различных стадиях его становления и развития в отдельности.

59

Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права,

нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотно-

шения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается: несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются

«традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», «пробле-

ма форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и со-

держательную».

Вопрос о соотношении формы и источника права отечественными и зару-

бежными авторами всегда решался и ныне решается далеко не одинаково.

Традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом подхода.

Суть первого подхода заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наобо-

рот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в по-

добных случаях при рассмотрении формы права после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках для констатации тождествен-

ности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник пра-

ва».

В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М. И. Байтина «Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляет-

ся с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнознач-

ными. «Под формой (источником) права, — пишет этот автор, — понимают-

ся определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы вы-

ражения права (источником права в юридическом смысле) относятся право-

вой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием,

нормативный акт».

60