Марченко Источники права
.pdfрового процесса» законы в научном смысле и юридические законы выступа-
ют в качестве объективных по своему характеру явлений и категорий, выра-
жающих реальные отношения вещей.
При этом следует иметь в виду то вполне очевидное и широко известное об-
стоятельство, что характер и степень объективности данных явлений и кате-
горий и реальности отражаемых в них отношений далеко не одинаковы. Ибо,
как справедливо отмечается в философской литературе, «законы в научном смысле», законы природы «действуют как стихийная сила», в то же время юридические законы в качестве неотъемлемой составной части, разновидно-
сти общественно-исторических законов, «будучи равнодействующей созна-
тельных человеческих действий», выступают как «законы самой человече-
ской деятельности», которые «создаются и реализуются людьми в процессе общественной практики».
Из этого следует, по справедливому замечанию Н. М. Коркунова, что, «вгля-
дываясь ближе в характер юридических законов, нетрудно заметить, что общность их весьма относительна и далеко не может быть отождествляема с тою общностью, какую мы приписываем законам в научном смысле».
Закон в научном смысле, пояснял этот автор, «есть общее однообразие дан-
ной группы явлений, не допускающее исключений. Его действие не изменя-
ется по времени и месту», тогда как «общность юридических законов, напро-
тив, крайне условна», поскольку они «возникают, меняются, исчезают, влия-
ют известным образом на склад юридических отношений, служат причиной того, что эти отношения принимают ту или иную форму».
В связи с этим Н. М. Коркунов справедливо сетовал, что мысль о глубоком,
принципиальном различии «законов в научном смысле» и юридических за-
конов, развиваемая одним из основателей исторической школы права Г. Гуго в начале XIX в., так и «не нашла себе должного развития и многие юристы до сих пор продолжают, увлекаясь сходством названий, смешивать законы юри-
дические с законами в научном смысле».
121
В настоящее время одна из основных проблем, возникающих в процессе изу-
чения закона и определения его понятия, заключается, однако, не только и даже не столько в том, что в юридической литературе в силу слишком пря-
молинейного понимания и использования термина «закон» допускается не-
правомерное смешение юридических законов с неюридическими, сколько в том, что в должной мере не учитывается исторический характер самих юри-
дических законов, эволюция их понятия, сущности и содержания.
В этом одна из причин того, что исследователи на протяжении многих столе-
тий безуспешно пытались постичь суть и содержание закона, безотноситель-
но к времени его возникновения, существования и применения. В этом же одна из причин того, что все познание юридических законов в конечном сче-
те с неизбежностью сводилось лишь к одностороннему, формально-
юридическому их познанию и пониманию. Познавались не конкретная соци-
ально-классовая исторически изменяющаяся сущность, содержание и назна-
чение закона как такового, а его внешняя сторона, форма, присущая ему по-
верхностная атрибутика. Соответствующим образом формировалось и опре-
делялось его понятие.
Убедиться в этом нетрудно, сравнив дефиниции закона, которые создавались и активно использовались в разное время, включая современный период.
Так, в Древнем Риме согласно Институциям Юстиниана закон в формально-
юридическом плане определялся весьма упрощенно: то, «что римский народ постановил по предложению сенатского должностного лица, например кон-
сула». При этом пояснялось, что словом «народ» в отличие от понятия
«плебс», включающего «всех прочих граждан, за исключением патрициев и сенаторов», обозначаются «вообще все граждане, включая в это число и пат-
рициев и сенаторов».
Спустя много столетий, в конце XIX — начале XX в. под законом, по опре-
делению одного из русских юристов А. Д. Градовского, подразумевалось
«общее правило, устанавливаемое Верховной Властью, определяющее ряд
122
однородных отношений и служащее основанием для разрешения конкретных случаев в судебной и административной практике».
Примерно в этот же период Г. Ф. Шершеневич определял закон как «норму права, т. е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев»,
исходящее «непосредственно от государственной власти в установленном за-
ранее порядке».
Е. Н. Трубецкой в начале XX в. под «законом в тесном смысле» понимал
«норму, установленную высшим, в пределах каждой данной правовой орга-
низации, правовым авторитетом», а под «законом в обширном смысле слова»
— «всякую юридическую норму, установленную прямым велением того или другого внешнего авторитета».
В настоящее время в отечественной юридической литературе существует до-
вольно много различных определений закона. Но наиболее распространен-
ным понятием закона в собственном смысле слова является представление о нем как о «нормативном акте, принятом высшим представительным органом государственной власти с соблюдением установленной конституцией проце-
дуры либо в порядке референдума».
Нередко такого рода традиционное определение понятия закона дополняется положениями о том, что закон «непосредственно выражает общую государ-
ственную волю», регулирует наиболее важные общественные отношения,
обладает высшей юридической силой по отношению к иным источникам права и др.
Сравнивая между собой разработанные и широко распространенные в разное время понятия законов, легко заметить следующее.
Во-первых, все они апеллируют только к внешней, формально-юридической,
атрибутивной стороне явления, именуемого законом, упуская из виду его главную — существенную и содержательную в социально-классовом смысле грань. При таком подходе к анализу конкретного закона основное внимание исследователя неизбежно будет сконцентрировано лишь на анализе фор-
мального выражения и закрепления его сущности — его текста, а не на рас-
123
смотрении других более важных в социальном плане сторон, его глубинных,
ценностных ориентиров, социально-классового духа. В то же время, как справедливо отмечается в научной литературе, закон, будучи сложным ком-
плексным явлением, отнюдь не сводится к тексту и не отождествляется с ним. «Появляясь в процессе познания действительности на основе научного анализа и информационно-аналитических и юридических документов, путем согласования социальных интересов, закон отражает ее разные стороны».
Во-вторых, сравнивая определения понятия закона, сформулированные в разное время, нельзя не заметить, что в них при сохранении неизменных ис-
ходных базовых положений и формальных признаков закона, свидетель-
ствующих, в частности, о том, что любой юридический закон — это, прежде всего, акт высшего органа законодательной власти (Народного собрания в Древнем Риме, верховной власти в дореволюционной России и т.д.), «по нарастающей» из века в век по мере развития государственно-правовых ис-
следований и накопления соответствующих юридических знаний обознача-
лись все новые формально-юридические признаки и положения.
В настоящее время, помимо того, что он исходит от высших органов госу-
дарственной власти, является результатом правотворческой деятельности парламента, конгресса, федерального собрания и проч., закон как ведущий нормативный правовой акт в системе источников права России и во многих других правовых системах традиционно наделяется такими формально-
юридическими признаками, как: а) нормативность и общеобязательность,
ибо закон — это, прежде всего, нормативный правовой акт; б) особый поря-
док принятия, изменения и отмены, в особенности когда речь идет о консти-
туционных законах; в) непосредственное выражение государственной воли;
г) опосредование наиболее важных общественных отношений; д) первичный характер содержащихся в законе норм; е) преследование стратегических це-
лей, интересов и задач; ж) обладание высшей юридической силой по отно-
шению к иным источникам права.
124
Разумеется, данный перечень признаков и особенностей закона не является закрытым, а тем более исчерпывающим. Однако он дает достаточно полное представление о сложившемся в настоящее время у отечественных юристов
— теоретиков и практиков понимании закона.
Как относиться к такому весьма формализованному, пригодному к использо-
ванию «во все времена» и при любых социально-экономических условиях жизни пониманию закона? И как оценивать сложившееся о нем представле-
ние?
Несомненно, положительно, и уже хотя бы потому, что, во-первых, данное представление, будучи весьма формализованным, тем не менее, в определён-
ной мере, адекватно отражает социальную реальность; во-вторых, на протя-
жении многих столетий юридическое сообщество не выработало иного, кро-
ме существующего, представления о законе.
Разделяя в целом сложившиеся представления о законе и его основных при-
знаках, необходимо сделать несколько существенных оговорок-замечаний .
Суть их сводится, прежде всего, к тому, что формально-юридическое позна-
ние закона, выделение его видовых и родовых признаков, наконец, его чисто формальная идентификация — это, хотя и объективно необходимый и весьма важный, но только первоначальный шаг в полном познании закона. Выделе-
ние формальных признаков и особенностей законов — это своего рода тех-
нико-юридический аспект процесса изучения законов, который не может быть продуктивным, если он не дополняется другими сторонами процесса позна-
ния законов, в частности социально-юридической и экономико-юридической.
Познание законов будет далеко не полным, если изучение их формально-
юридических черт не будет органически сочетаться с познанием их фактиче-
ских сущностных и содержательных черт.
Ведь нельзя же всерьез говорить о полном и всестороннем познании «разне-
сенных» по времени законов, скажем законов Древнего Рима и современных законов или законов авторитарного и тоталитарного государства, с одной стороны, и демократического государства — с другой, только на том основа-
125
нии, что все они имеют общее название — «законы» и некоторые общие формально-юридические черты.
Используя общеродовые и видовые признаки законов, можно лишь утвер-
ждать или, наоборот, отрицать факт существования в том или ином нацио-
нальном сообществе либо государстве таких правовых феноменов, которые принято называть законами. Это лишь внешняя, формальная сторона про-
блемы идентификации и познания законов.
Что же касается ее главной — сущностной и содержательной стороны, то она связана с ответами на вопросы типа: чьи интересы и ценности отражает и защищает тот или иной закон? Интересы каких слоев общества он обслужи-
вает? Как соотносится он с интересами общества? Конструктивную или де-
структивную роль по отношению к обществу он играет?
Данная сторона процесса познания и идентификации закона является его глубинной, в теоретическом и практическом планах наиболее важной сторо-
ной. Ибо если формально-юридическая идентификация отвечает лишь на во-
прос о том, какими внешними особенностями обладает тот или иной право-
вой феномен, который согласно сложившемуся представлению является за-
коном, то его фактическая — сущностная и содержательная идентификация отвечает на другой, более сложный и более значимый в теоретическом и практическом отношениях вопрос о том, каков этот формально-
идентифицированный закон.
Разумеется, было бы неверным противопоставлять формальноюридическую и фактическую идентификацию законов, ибо это взаимосвязанные стадии одного и того же процесса познания законов. Однако было бы опрометчивым для теории и практики уравнивать их. Ведь с точки зрения интересов всего общества и отдельно взятого индивида далеко не всегда важно и нужно знать, существует ли тот или иной акт, который называется законом, и отве-
чает ли он формальным признакам закона. Но всегда необходимо знать, если таковой существует, ибо он затрагивает их интересы, что представляет собой
126
в социально-классовом смысле данный закон, каково его фактическое, а не официально прокламируемое содержание и назначение.
Акцентирование внимания на фактической — сущностной и содержательной стороне законов как источников права в процессе их выделения среди других источников права и их познания вовсе не означает недооценки или приниже-
ния значимости их формально-юридической стороны.
Последняя, будучи тесно связанной с сущностной и содержательной сторо-
ной, требует к себе особого внимания, вызывает необходимость своего даль-
нейшего развития и совершенствования.
Причина подобного отношения к формально-юридической идентификации законов, процессу выявления и изучения свойственных им общеродовых черт обусловлена, с одной стороны, их общетеоретической важностью и высокой значимостью их для определения и изучения законов, с другой стороны, их условностью и неопределенностью.
Это можно видеть на примере целого ряда признаков, формирующих фор-
мально-юридическое представление о законе как основном источнике рос-
сийского права и, в частности, предмета или объекта регулятивного воздей-
ствия закона, в качестве которого выступает особая социальная, экономиче-
ская и иная среда.
В научной юридической литературе по поводу особенностей предмета пра-
вового регулирования закона как одного из его отличительных признаков обычно указывается на то, что он регулирует «наиболее важные обществен-
ные отношения» или принимается высшим законодательным органом «по важнейшим вопросам государственной и общественной жизни».
Основная проблема, однако, заключается в том, что понимается под этими
«наиболее важными» или «важнейшими» вопросами государственной и об-
щественной жизни и общественными отношениями. Какой смысл вкладыва-
ется в них и по какому критерию проводится различие между «важными», «важнейшими» и обычными вопросами и общественными отношениями.
Иными словами, как проводится грань между отношениями («важными»,
127
«важнейшими»), которые должны быть урегулированы с помощью норм, со-
держащихся в законах, и отношениями («неважными»?), которые должны быть опосредованы с помощью норм, содержащихся в иных нормативных правовых актах.
Юридически грамотное решение данных и им подобных вопросов имеет принципиальное значение не только для теории правотворчества и право-
охранительной деятельности, но и для практики правоприменения. От того насколько четко и профессионально решаются данные вопросы, напрямую зависит качество правовой системы.
Большое количество принятых законов отнюдь далеко не всегда соотносится с качеством правовой системы. Это как раз тот случай, когда не столько ко-
личество, сколько качество квалифицированно подготовленных и принятых правовых актов играет решающую роль.
В подтверждение данного, как представляется, вполне очевидного тезиса можно сослаться на следующий факт. Согласно научным источникам в нашей стране с 1938 по 1988 г. было принято около 100 законов «в чистом виде, не утверждавшихся указами Президиума Верховного Совета СССР».
Для сравнения: за период первого десятилетия существования постсоветской власти было принято около 1,5 тыс. законов.
Естественно, что, принимая такое огромное количество законов, законодате-
ли исходили из самых благих побуждений, связанных с установлением и укреплением нового правопорядка, законности, обеспечением безопасности граждан и проч. Однако реальная жизнь и юридическая практика свидетель-
ствуют скорее об обратном.
Как верно заметил Ю. А. Тихомиров, «мы клянемся перед законом, который считаем верховенствующим в нашей жизни, но объем правонарушений рас-
тет». Возникающие при этом в прогрессирующем порядке юридические кол-
лизии бьют по авторитету и «стабильности закона и выражают другие притя-
зания к закону».
128
В настоящее время в России, как справедливо отмечается в литературе, «ко-
личественное увеличение законов привело к чрезмерной поспешности в их принятии, к снижению качества принимаемых законов». А, кроме того, не-
внимание законодателя к вопросам установления соотношения закона с дру-
гими нормативными правовыми актами отрицательно отразилось на всей си-
стеме нормативного регулирования, привело «не к взаимодействию, а к со-
перничеству и необоснованной конфронтации правотворческих органов».
Решая вопрос о предмете (об объекте) непосредственного регулятивного воз-
действия закона, в качестве которого выступают вопросы государственной и общественной жизни и общественные отношения, отечественные юристы — теоретики и практики исходят, как правило, из молчаливого согласия в том,
что данный вопрос, равно как и многие другие юридические вопросы, рас-
сматриваемые с традиционных для российской юриспруденции позитивист-
ских позиций, имеет скорее субъективный, нежели объективный характер. В
силу этого предмет регулирования закона, поиском которого в настоящее время заняты многие ученые-юристы, нуждается в четком императивном определении и законодательном закреплении.
Если одни авторы настаивают на конституционном закреплении вопросов,
относящихся исключительно к предмету регулирования законов, то другие предлагают ограничиться определением их в специальном законе типа феде-
рального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации»,
необходимость принятия которого не только созрела, а уже давно перезрела.
Важность четкого определения и законодательного закрепления круга вопро-
сов, подлежащих исключительному регулированию законами, никем не под-
вергается и не может подвергаться сомнению, ибо от этого в значительной степени зависят стройность, упорядоченность и эффективность всей нацио-
нальной правовой системы.
Однако основная проблема, которая при этом возникает, состоит не столько в том, каким по форме должно быть их законодательное закрепление — кон-
ституционным или же с помощью обычного закона, сколько в том, каким оно
129
должно быть по содержанию. Должно ли оно быть исчерпывающим, вбира-
ющими весь перечень вопросов, которые составляют предмет регулирования законов (как это полагают одни авторы)? Или же необходимо ограничиться закреплением только их базового перечня, как полагают другие исследовате-
ли? Или же, наконец, пойти по пути четкого определения и законодательного закрепления лишь сфер и принципов, с помощью которых в каждом отдельно взятом случае должен решаться вопрос об отнесении или, наоборот, о неот-
несении тех или иных типичных для данного общества отношений к предме-
ту исключительного регулятивного воздействия законов, как это видится третьей группе авторов?
Следует заметить, что данная проблема с неизбежностью возникает на самых разных уровнях и в самых разных проявлениях, в том числе на общетеорети-
ческом и отраслевом уровнях, а также на федеральном уровне и уровне субъ-
ектов РФ.
Данное обстоятельство нельзя не учитывать при определении круга вопросов и отношений, которые следует отнести к предмету исключительного регули-
рования законами, но решаться данная проблема должна на всех уровнях, как представляется, единообразно.
В настоящее время в отсутствие специального закона в России, с помощью которого решались бы вопросы, касающиеся предмета регулирования зако-
нами, такого единообразия нет.
В частности, если предметы регулирования федеральными конституционны-
ми законами определяются фактически путем их перечня в Конституции РФ,
то предметы регулирования обычными федеральными законами в Конститу-
ции определены весьма слабо с точки зрения юридической техники и нечет-
ко.
В принципиальном плане Основной закон не устанавливает перечня вопро-
сов, правового регулирования некоторых строго определенных видов обще-
ственных отношений.
130