Марченко Источники права

в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в связи с этим рас-

суждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что, хотя статут-

ное право Австралии в представлении большинства граждан этой страны за-

нимает «очень важное место» среди других источников права и весьма рас-

пространено, тем не менее, в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после общего права и «делегированного законодатель-

ства».

Аналогично обстоит дело с представлением о месте и роли статутов среди основных источников права в других странах. Принцип верховенства статут-

ного права, говорится в связи с этим в «Международной энциклопедии срав-

нительного права», не везде в мире признавался в одинаковой мере. Исполь-

зуя старую терминологию, следует проводить различие между странами с писаным правом, где статуты как источники права «стремятся представлять всю систему права», и странами с неписаным правом, где вовсе не разделяет-

ся идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами статуты, должны играть приоритетную роль.

В основе подобного деления стран на две условные группы лежат не случай-

ные факторы, а очень древние традиции. Согласно им первая группа стран,

которые называются также странами кодифицированного права, исторически ориентировалась на ценности римского права и базировалась на них. Другая группа стран в развитии своего национального права использовала в основ-

ном собственный исторический опыт, свою выработанную веками «казуи-

стическую манеру».

Таким образом, в формально-юридическом плане согласно классической теории парламентаризма статутное право как продукт деятельности высших органов государственной власти — парламентов должно занимать ведущее место во всех странах, практически же оно не имеет никаких приоритетов в ряде стран. Приоритет отдаётся актам, принимаемым судебными органами,

на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и

11

актам органов государственного управления, которые формируют массив де-

легированного законодательства.

Подобная картина наблюдается в правовых системах не только Великобри-

тании, Австралии, но и ряда других современных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ве-

дущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делеги-

рования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других стран главную роль играет судебное, или общее, право.

Типичные примеры ярко выраженного доминирования той или иной власти

— правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и др.

Наиболее характерным примером доминирования общего (обычного, или прецедентного) права в системе регулятивных средств осуществления власти может служить правовая система Великобритании. С формально-

юридической точки зрения высшей юридической силой и непререкаемым приоритетом в ней обладают акты Парламента. Это обусловлено следующим.

Теоретически Парламент по сравнению со всеми остальными правотворче-

скими органами обладает «полным или неограниченным суверенитетом внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права.

Однако в практическом плане дело обстоит далеко не так. Как в количе-

ственном (с точки зрения удельного веса в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) отно-

шении пальма первенства в правовой системе Великобритании принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) по традиции не играет в английском праве ведущей роли, «ограничиваясь лишь внесением изменений или дополнений в прецедентное право».

В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английско-

го права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Тем не менее, обычное право продолжает играть в английской правовой системе до-

минирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные пре-

12

цеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и соци-

альной жизни страны, в частности вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив Короны, выработки правитель-

ственной программы.

Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники)

права играют далеко не одинаковую роль. Несмотря на это, все они являются по сравнению с неправовыми средствами весьма важными рычагами воздей-

ствия на общественные отношения и общественно-политические институты.

Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источникам права не только в национальном праве, но и в сравнительном правоведении.

В настоящей работе при рассмотрении ряда теоретически и практически зна-

чимых вопросов, касающихся источников права, автор широко использовал как страноведческий (при раскрытии источников современного российского права), так и более общий (при рассмотрении источников различных право-

вых семей) подход.

Последнее обусловлено, прежде всего, тем, что по каждой отдельно взятой национальной правовой системе и её источникам накопился огромный эмпи-

рический материал, в плане дальнейшего познания источников права требу-

ющий сравнительного изучения и обобщения.

При рассмотрении источников романо-германского права и других правовых семей, как и при раскрытии источников современного российского права, ав-

тор постоянно опирался на исследования отечественных и зарубежных учё-

ных, в той или иной мере затрагивающие данную проблематику. В настоя-

щей работе также частично использовались ранее подготовленные и опубли-

кованные автором материалы.

Автор выражает глубокую благодарность своим коллегам — сотрудникам кафедры теории государства и права и политологии юридического факульте-

13

та МГУ им. М.В. Ломоносова, оказавшим огромную помощь в подготовке

настоящей работы к изданию.

14

Раздел 1. Право и его формы (источники)

Глава 1. Общая теория источников права

1.1.Проблемы правопонимания

всвязи с исследованием источников права

Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической про-

фессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработа-

но единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся пра-

вопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными. Об этом со всей очевидностью свидетельствуют государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной те-

матике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в 1797 г. основоположник немецкой классической философии И.

Кант в работе «Метафизика нравов» не без оснований констатировал: вопрос о том, что такое право, может «смутить правоведа — если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утвер-

ждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т.е. что говорят или говорили законы в том или ином ме-

сте, в то или другое время, он (правовед. — М. М.) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основа-

нии которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum),

— это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указан-

ные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме».

В конце XIX — начале XX в. другой немецкий ученый, известный юрист Р.

Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. В небольшой по объему, но весьма содержательной рабо-

те «Борьба за право» (1908 г.) он писал, что термин «право» является доволь-

15

но неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объектив-

ном и в субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни»,

во втором — «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности».

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний пе-

риод. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В из-

вестной работе «Чистое учение о праве» (1934 г.) он особо акцентировал внимание на том, что «теория права должна, прежде всего, определить поня-

тие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означают слово

«право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках («law», «droit», «diritto» и т. д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обознача-

емые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных яв-

лений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить эле-

ментами понятия социальной науки». В результате такого исследования, за-

ключал автор, «могло бы выясниться, что словом «право» и его иноязычны-

ми эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое об-

щее понятие не может охватить их все».

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности по-

нятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконеч-

ные споры на протяжении всей второй половины XX в., они остаются спор-

ными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубеж-

ной юриспруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, например, многочисленные монографии, брошю-

ры и статьи, опубликованные в данный период, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

16

Одна из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была по-

священа пониманию советского права. Она проводилась в конце 1970-х гг.

под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма ши-

рокий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследо-

вателей права. Для обсуждения ее участникам предлагались, в частности, во-

просы: о различных подходах к пониманию права; возможности и «принци-

пиальной допустимости» существования одного или нескольких определений права; соотношении права с другими элементами правовой надстройки.

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников данной дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положени-

ем практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и за-

рубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сде-

лать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопо-

нимания.

Несмотря на прилагаемые в данный и более поздний периоды усилия юри-

стов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права, проблемы правопонимания так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г. В. Мальцев, когда констатировал: «Известное заме-

чание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни». Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундамен-

те как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности,

предмете правового регулирования». Наблюдаются, с одной стороны, посто-

янная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, веч-

но актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать,

а с другой — возрастающее вместе с опытом понимание относительности ре-

17

зультатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов, в «истинность которых люди уже успели поверить».

Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что их успеш-

ное решение весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких производных от того или иного представле-

ния о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль

(функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система. Особую значимость при этом имеет разработка проблем,

касающихся форм (источников) права, которая полностью зависит от ре-

шения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и с определением понятия права.

Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные правовые си-

стемы, как светские и религиозные, нетрудно видеть, что каждая их разно-

видность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и о его источниках.

Светские правовые системы независимо от их особенностей и принадлежно-

сти к тем или иным правовым семьям ориентируют, в частности, на такие же по своим природе и характеру светские формы (источники) права, как закон,

декрет, постановление, указ. Помимо всего прочего, они свидетельствуют о том, что светское по своим природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своим природе и характеру формы (источники) права и наоборот.

В свою очередь, религиозные правовые системы самой своей природой, ха-

рактером и логикой собственного существования и функционирования ори-

ентируют исследователя соответственно на поиски и познание не светских, а

религиозных форм (источников) права, таких как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они подтверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиоз-

18

ное право имеет и должно иметь только соответствующие его природе и ха-

рактеру религиозные формы (источники) права. В основу последних привер-

женцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля царей,

императоров, народов и проч., а Божественная воля.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным пра-

вовым системам имеет не локальный или случайный, а глобальный и законо-

мерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата ими тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея Божьей воли, пронизывающая сущность, содержание и формы выраже-

ния религиозного права, лежала и лежит в основе не только всех широкоиз-

вестных дошедших до нас религиозных правовых систем, но и всех анало-

гичных по своим природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Например, идея Божьей воли лежала в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII—VI вв. до н. э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения,

призванных «упорядочить отношения между людьми и богами» и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов. Согласно сакральному праву «именно у Бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов».

Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение Божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления.

Идея Божьей воли пронизывала и другие религиозные правовые системы.

Помимо прочего, она недвусмысленно указывала на то, что природа и харак-

тер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют природу и характер всех свойственных ему форм, или источников, права.

19

Аналогично обстоит дело, как было отмечено выше, не только с религиоз-

ным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый-юрист Н. М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внима-

ние на то, что не только с помощью природы и характера права, представле-

ния о нем можно судить о природе и характере его источников, но и, наобо-

рот, на основе специфических особенностей тех или иных форм (источников)

права можно судить, в свою очередь, о природе и характере самого права.

В своих лекциях по общей теории права в разделе «Определение права по ис-

точнику» он, в частности, отмечал, что «определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно быть право, а

имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясняется «популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеа-

листических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам». «Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности».

Одни из них определяют юридические нормы «как нормы, устанавливаемые органами государственной власти». Другие «более общим образом признают источником права общество в его целом».

Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм (ис-

точников) права, следует выделить применительно к изучению светских пра-

вовых систем и их источников несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из ко-

торых используется и поныне.

В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.) довольно распространенными подходами к решению проблем правопонимания наряду с психологической теорией были такие, которые ассоциировались с попыт-

ками их разрешения исключительно с позиций позитивного права или пози-

тивного и естественного права.

20