Буткевич О.В. Історія міжнародного права_Частина 1

Розділ І. Теорія історії міжнародного права

Втім з кінця XX ст. ситуація почала змінюватися. Цьому сприяли фактори, які оформилися задовго до цього періоду (хоч вони більше стосувалися загальної теорії міжнародного права, ніж його історії): «У роки, що передували Першій світовій війні, мета створення професійної еліти фахівців у міжнародному публічному праві, здається, була досягнута. Більшість університетів Західного світу прийняли створення такої науки як окрему дисципліну і включили її в навчальні плани своїх правових шкіл та кафедр політичних наук. ...Стара філософська боротьба між натуралістами і позитивістами часом збуджувала тон дебатів там, в тих інституціях, де припускали абстрактні аргументи задля вироблення відповідних судових рішень та особливо в кодифікаційній роботі Комісії міжнародного права» '.

Пізнє формування науки історії міжнародного права як окремої дисципліни зумовило проблеми з пошуком відповідного методу для її вивчення. Крім того, тривалий період юристи-міжнародники змушені були вести боротьбу з тими, хто заперечував міжнародне право, його юридичну природу. Відтак переважно вони виробили методологію, спрямовану саме на доведення, аргументацію юридичної сили міжнародного права, факторів його ефективності. Історія цього права залишалася тут осторонь. У той же час для належного розуміння обраного предмета дослідження слід передусім спиратися на відповідні методи його вивчення. Так, за висловом відомого українського вченого, засновника науки соціології права Є. Ерліха (1861 - 1922), «першим і найголовнішим завданням будь-якого дослідження є знаходження методу, який відповідав би його об'єкту. Цілі життя багатьох великих вчених були проведені в пошуках методу»*.

Однією з вагомих проблем дослідження сутності міжнародного права є встановлення особливостей та специфіки його виникнення. Але саме в такій постановці це питання практично ніколи не розглядалося в доктрині. Більшість учених, які розглядали питання про походження міжнародного права, «коли», замість «як» і «чому» виникло це право. За такого підходу (він ґрунтується на методології загальної історії) втрачається найголовніший зміст досліджува-

1 Johnston DM. The Historical Foundations of World Order. The Tower and the Arena. — Leiden, Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2008. — P. 694, 696.

Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Transaction Publish- ers. New Brunswick (U.S.A.) and London (U.K.), 2002. — P. 9.

11

ного явища — через установлення факторів, які вплинули на появу міжнародного права та особливостей і механізмів цього процесу, з'ясувати характерні особливості цього права, закономірності його розвитку.

Уже вирішення самого питання про виникнення міжнародного права залежить від обраної тим чи іншим автором методології і розуміння цього права. Так, на думку сучасного історика міжнародного права С. Неффа, «якщо під «міжнародним правом» розуміти сукупність методів і засобів, що забезпечують елемент передбачуваності в міжнародних відносинах..., тоді його походження має датуватися тим самим часом, що й уся відома історія. Якщо під «міжнародним правом» розуміти більш-менш зрозумілий злагоджений звід поведінки, який стосується націй, тоді час його появи — пізній класичний період і середні віки. Якщо «міжнародне право» — це звід відповідних принципів, що застосовуються виключно до держав, тоді часом його появи буде сімнадцяте століття. Якщо ж «міжнародне право» визначається як інтеграція всього світу в щось на зразок єдиного суспільства під керівництвом права, тоді найбільш ранньою датою (принаймні оптимістично) буде дев'ятнадцяте століття. Якщо, врешті, «міжнародне право» означає судові рішення і їх застосування світовим урядом, тоді його народження (якщо таке взагалі буде) лежить десь у майбутньому, і судячи з усього, в далекому майбутньому»1.

Нерідко вчені плутали поняття історії міжнародного права (мі- жнародно-правової практики) та історії науки міжнародного права, історії міжнародних відносин чи дипломатії тощо. Ці напрями в науці і не відокремилися. Про це свідчить поєднання в розгляді історії міжнародного права розвитку його практичного регулювання (появи та становлення інститутів, галузей або окремих норм) зі становленням та розвитком його теорії (науки). Разом з тим хоч переважна більшість дослідників, розглядаючи історію міжнародного права, зверталася до історії його науки, проте останньої як окремої галузі дослідження чи дисципліни вироблено не було.

Наслідком відсутності власної методології стало використання вченими методів та принципів дослідження, запозичених з інших наук, зокрема історії міжнародних відносин або дипломатії. При

1 Stephen Neff 'A Short History of International Law' in Malcolm D. Evans (eds) International Law (Oxford University Press, 2003). — P. 31 - 58.

12

Розділ І. Теорія історії міжнародного права

цьому не повністю враховуються суто правові аспекти історії міжнародного права (М. Мюллер-Иохмус, Ф. Лоран, Ф. Мартене, Ф. Ліст, А. Нусбаум, Р. Ньюмелін та ін.). З іншого боку, коли автор намагається розглядати історію із засад розвитку правової системи, нерідко це робиться з точки зору загальноісторичної методології (тобто історія міжнародного права розглядається за періодами, ключовими фактами загальної історії людства без урахування тих аспектів, що мають вплив саме на міжнародну систему), відтак втрачаються засадничі фактори впливу на історичний розвиток цього права (Г. Вітон, А. Вегнер, Д. Фельдман, Ю. Баскін, І. Лукашук, Д. Бедерман та ін.).

До методологічної плутанини призвела й взаємодія протягом історії двох найбільш авторитетних концепцій міжнародного права — природно-правової та позитивістської. Перший етап наукового сприйняття цього права можна назвати природно-правовим. У той же час позитивістський напрям, утвердившись у XIX ст., вів себе більш «агресивно», придушуючи будь-які прояви природно-право- вого підходу. Разом з тим саме міжнародне право все частіше асоціювалося з природним через свої якості (застосовуваність до різних націй, народів з різними правовими цивілізаціями й культурами, загальний характер, пов'язаність із іншими системами регулювання суспільних відносин, більш ліберальний характер ніж внутрішньодержавного права, та ін.): «право природи і право народів, коротко кажучи, розглядалися скоріше партнерами, ніж противниками. ...Перші академічні кафедри в цій галузі, як правило, визначалися як такі, що стосуються «права природи і народів». ...Першу таку кафедру очолив Самуель Пуффендорф в університеті Гельдейбергу в 1661 р. В англомовному світі першу кафедру булу створено в університеті Единбургу в 1707 р.»1.

Позитивно-правова концепція міжнародного права утвердилася лише після XVII ст.; до цього домінуючим підходом до нього був природно-правовий (перший за часом виникнення і найтриваліший за розвитком). З іншого боку, сама сутність міжнародного права дає більше підстав говорити про нього не як про сукупність (систему) статичних чинних норм, а як про правову систему, що постійно змінюється відповідно до змін міжнародної системи, аку-

1 Stephen Neff 'A Short History of International Law1 in Malcolm D. Evans (eds). — International Law (Oxford University Press, 2003). — P. 31-58.

13

мулює в собі норми різних інших систем регулювання суспільних відносин (мораль, релігія, звичаї, традиції, ритуали тощо). Усе це суперечить суто позитивістському баченню цього права. Враховуючи таку специфіку міжнародного права, із середини XX ст. його дослідники (Д. Кеннеді, М. Коскенніємі, А. Кассезе та ін.) почали відмовлятися від винятково позитивістського бачення і висунули принципово нову (після природно-правової та позитивістської) концепцію — ліберальну (або ліберально-демократичну, яку, щоправда, іноді називають відродженою, або неоприродно-правовою).

Відтак найтриваліший час (із IV тисячоліття до н. е. — до середини XVII ст., коли позитивізм набув домінуючого становища в між- народно-правовій теорії) це право тлумачилося з природно-правових засад. А тому підходити до вивчення цього довгого періоду з позицій позитивізму недоцільно. Крім того, позитивно-правові джерела характерні лише для окремих етапів міжнародно-правової історії (порівняно нетривалих); більший же період основними джерелами цього права були ті, що не підпадають під позитивістське розуміння, а в деяких регіонах (Китаї, Індії, країнах ісламської міжнародно-правової підсистеми) класичного міжнародно-правового договору як джерела цього права взагалі не було.

Часто позитивісти підходили до тлумачення міжнародно-пра- вової історії із сучасних для них засад (наприклад, щодо договорів Єгипту з Хетським царством ХІІІ-Х ст. до н. е.): «Що може мати спільного договір, у якому одна сторона проголошує себе «Сонцем щодо іншої сторони, чи сторони якого проклинають себе перед лицем своїх богів на випадок порушення угоди, з договором, складеним згідно з Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 р.»1 Очевидно, що з таких методологічних позицій цілі епохи міжнародного права або були відкинуті, або отримували двозначне тлумачення.

Тому важливо при підході до історії міжнародного права враховувати специфіку відповідного періоду та міжнародного середовища: «Формально один і той самий юридичний акт (дія) може бути в різних, конкретно-історичних умовах і правомірним і протиправним.

1 Steiger Н. From the International Law of Christianity to the International Law of World Citizen — Reflections on the Formation of the Epochs of the History of the International Law // Journal of the History of International Law. Volume 3, Number 2, 2001. — P. 181.

14

Розділ І. Теорія історії міжнародного права

...При конкретно-історичному підході до аналізу суспільних явищ особливо важливо слідувати науковому критерію, який дає можливість правильно оцінити явище у відповідних історичних умовах»1.

Традиційно держава усвідомлювалася винятково головним суб'єктом міжнародного права впродовж усієї історії: «У різні історичні епохи коло суб'єктів міжнародного права було неоднаковим. Спільним для всіх історичних епох є те, що основним суб'єктом міжнародного права була держава»2. Етатизм у підході до історії міжнародного права вплинув на порівняно пізнє датування його появи (з появою держави), звуження реального кола його суб'єктів (до держав і лише похідних від них вторинних суб'єктів). Сьогодні мі- жнародно-правова наука справедливо відходить від такої позиції: «держава є, принаймні, не первинним, а черговим суб'єктом міжнародного права»3.

Негативний вплив на історичну науку міжнародного права було здійснено тлумаченням цього права з європоцентристських позицій. Ототожнення цього права із системою європейських правових стандартів суттєво звузило (хронологічно та регіонально) вивчення історії його розвитку.

Негативно впливає на дослідження історії міжнародного права

Суб'єктивні причини відсутності міжнародно-правового джерелознавства полягають у згадуваному позитивістському підході до міжнародно-правових джерел. Об'єктивні ж — у досить пізньому винайденні більшості з них. Так, у 1887-1890 pp. було знайдено Тель-ель-Амарнський архів дипломатичного листування фараонів Єгипту (понад 400 документів II тисячоліття до н. е.); 1906 p. — договори Хетської держави (розкопки хетської столиці Хатусси); 1933-1939 pp. — дипломатичний архів міста Марі (понад 20 тисяч документів початку II тисячоліття до н. е.); з 1929 р. (а деякі доку-

' Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Международное право: Проблемы методологии. Очерки методов исследования. — М.: Международные отношения, 1971. — С. 145, 146.

2Левин Д. Б. Актуальные проблемы международного права. — М.: Наука, 1974. —

С.31.

3Кулеба Д. Міжнародна правосуб'єктність: теорія і перспективи // Альманах международного права. — Вып. 2. — Одеса: Фенікс, 2010. — С. 82.

15

менти в 50-70-х pp.) — дипломатичний архів Угариту. У науковий обіг ці джерела вводили історики та археологи, що позначилось на відсутності їх міжнародно-правового аналізу. Те саме можна сказати й про вивчення інших джерел і регіонів. Навіть європейські договори Середньовіччя (не дивлячись на перші публікації ще в XVII-XVIII ст. збірок Ж. Барбейрака, Р. де Міссі, Ж. Бернара) не отримали належного аналізу.

Не позбавленою методологічних проблем була й наука історія міжнародно-правових поглядів (швидше, вона навіть пізнала на собі всю повноту відсутності належної методологічної бази). С. Нефф справедливо відзначив, що навіть праці «батька міжнародного права» Г. Гроція досліджували переважно фахівці у сфері політичної теорії, теорії держави і права, а не власне юристи-міжнародники.

Внаслідок відсутності тривалий час окремої галузі науки — історії міжнародно-правових вчень (можна назвати небагато праць, безпосередньо присвячених цьому предмету, і можна стверджувати, що відповідна дисципліна лише формується1) дослідники, що зверталися до неї, змушені були користуватися напрацюваннями інших галузей знань. Відтак до історії міжнародно-правових поглядів підходили, запозичуючи науковий потенціал філософії чи історії філософії, політико-правових вчень, вчень про державу та право, міжнародних відносин тощо. Автори приділяли увагу переліку вчених, їхнім біографічним даним, науковим позиціям, а не системному аналізу історії міжнародно-правової науки. Очевидно, що за такого підходу втрачались або суто міжнародні аспекти цього предмету, або його юридична сутність.

Історія міжнародного права як наукова галузь (як частина його теорії) має на меті не лише описати події минулого, процеси становлення тих чи інших норм чи інститутів, але й виявити сутність цієї правової системи. Адже яка дисципліна краще виявить сутнісні явища і характеристики об'єкта, ніж та, що досліджує причини, механізми та закономірності його виникнення, особливості його реакції на розвиток та зміни обставин тощо. Відповідь на запитання,

' Bederman D. The Spirit of International Law. The University of Georgia Press. Athens & London, 2002. — 274 p.; Villey M. Lecons d'histoire de la philosophic de droit. — Paris: Dalloz, 2002. — 318 p.; BillierJ.-C., Maryioli A. Histoire de la philosophic de droit. — Paris: Armand Colin, 2001. — 328 p.; Мережко А.А. История меж- дународно-правовых учений: Учеб. пособие. — К.: Юридична думка, 2004. — 296 С. та деякі ін.

16

Розділ І. Теорія історії міжнародного права

чому й коли виникло міжнародне право, може стати одразу ж і відповіддю на запитання про його юридичну обов'язковість, сутність, функції та ін. Звісно, що підхід до історії міжнародного права як до кількісного набору знань про виникнення, становлення та розвиток інститутів і принципів цього права (а це підхід з точки зору загальноісторичної методології) не дасть уявлення про це право. Проте саме такий підхід переважав з часів появи цієї науки. Він спричинив і зниження уваги до цієї галузі.

Знову ж таки, це якщо підходити до історії міжнародного права як до хронології змін у міжнародних відносинах, заміни одних великих договорів на інші, воєнних відносин — на мирні чи навпаки і т. д. Насправді ж і для суто практичного усвідомлення сучасного міжнародного права стане в нагоді з'ясування того, коли й чому це право виникло, які фактори викликали його до життя. В цілому відповідь на те, які фактори стали визначальними для появи міжнародного права, показує й сутність цієї правової системи.

Загальноісторична методологія стала першою, яку почали використовувати юристи-міжнародники для дослідження історії цього права. Найбільше постраждали від цього питання виникнення та періодизації міжнародного права. Так, більшість учених, підходячи до останньої з позицій загальноісторичних критеріїв, не брали до уваги характерних особливостей історії цього права, незбігання його історичних періодів та типів, а також його історичних періодів з періодами загальної історії людства, насамкінець — невідповідності історичних періодів цього права для його різних регіональних підсистем. Так, історичні періоди давнини, Середньовіччя, нового часу хронологічно і за особливостями не збігаються в європейському, ісламському, китайському та індійському міжнародно-пра- вових регіонах.

Для дослідження історії міжнародного права використання методів науки загальної історії було як доцільним, так і мало певні негативи. Ґрунтуючись на загальноісторичних критеріях, вчені зробили суттєвий внесок у вивчення текстів стародавніх та середньовічних міжнародно-правових джерел, установили закономірності та механізми зв'язку між фактами міжнародних відносин та системи, які їх регулюють, з'ясували особливості міжнародно-право- вої системи в певні періоди її функціонування.

Однак використання цього методу не дало змоги вийти за рамки текстологічного аналізу і врахувати суто юридичну специфіку

17

Бугкевич О. В. ІСТОРІЯ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА

цієї системи. Так, актуальним для розвитку науки міжнародного права було б створення її окремої галузі міжнародно-правового джерелознавства.

Іншими словами, «"історія — учитель життя" — може стати методологічно спірною засадою утвердження важливості історії»'.

Власне юридичний метод дослідження міжнародного права повинен лежати і в основі підходу до його історії. Однак тут важливо не впасти в крайнощі розгляду цієї історії із сучасних позицій. Так, часто застосовують підхід, відповідно до якого історія цього права вивчається з точки зору держави як основного його суб'єкта і правотворця. У той же час тривалі періоди його історії взагалі не знали держави як такої. У класичному розумінні держава утворилася в Європі на початку XVI ст. Звідси беруть початок два методологічно неправильних підходи: 1) історія міжнародного права до появи держави або заперечувалася взагалі, або 2) в ті періоди, коли держави ще не було, під це поняття штучно підганялися вождества, племена, союзи племен, міста та ін. (відповідно міжнародне право між ними визнавалось, але трактувалося за критеріями права міждержавного).

Не менш проблематичним стало вивчення докласичних (стародавніх і середньовічних) міжнародних договорів з нормативістських позицій. Ключовим моментом для розуміння особливостей міжнародного права в той чи інший період є його джерела. Але й вони суттєво відрізняються залежно від періоду.

Метод порівняльного правознавства визнаний у загальній теорії права, вивченні галузей внутрішньодержавного права (конституційного, кримінального, цивільного, адміністративного та ін.) і навіть у міжнародній сфері — в міжнародному приватному праві, практично не застосовувався в міжнародній публічній сфері, зокрема в радянській науці міжнародного права. На цю прогалину дослідники стали звертати увагу лише з останньої чверті XX ст.

Це при тому, що саме міжнародне право за своєю специфікою (його метою є встановлення правопорядку між різними за своєю природою та сутністю утвореннями) акумулює в собі норми різних систем регулювання суспільних відносин (релігії, моралі, культури, національних та етнічних звичаїв тощо). Виходячи з такої його

1 Koskenniemi М. The Politics of International Law. — Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2011. - P. 74.

18

Розділ І. Теорія історії міжнародного права

специфіки, порівняльно-правовий метод дав би уявлення про його особливості і регулятивні здатності: «Наука міжнародного права може широко використовувати ті прийоми порівняльного дослідження, вже нароблені іншими юридичними науками, що давно застосовують метод порівняльного правового дослідження. Тим більше, що багато інститутів міжнародного права перебувають на межі з правом внутрішньодержавним, і використання методу порі- вняльного-правового дослідження стосовно цих інститутів мало чим відрізняється від їх застосування у конкретній галузевій юридичній науці»1.

Як метод дослідження, порівняльне право допомогло б установити сутність: 1) різних регіональних підсистем цього права; 2) інститутів, норм або принципів міжнародного права, що історично склалися; 3) особливостей міжнародного права в різні історичні періоди. За порівняльного підходу можна виявити спільні для всіх правових цивілізацій і культур міжнародно-правові напрацювання, елементи та явища.

При всій різнобарвності підходів та методів вивчення міжнародного права дослідники припускалися однієї помилки — вони дотримувалися лише одного обраного методу, не застосовуючи інших у комплексі, залежно від явища, що вивчається. Так, для вивчення становлення інститутів права міжнародних договорів важливим є порівняльно-правовий метод, що дає уявлення про одноманітність виникнення цих інститутів у різних міжнародно-правових регіонах; для вивчення особливостей інституту міжнародної правосуб'єктності — діалектичний метод, для встановлення сутності імперативних норм міжнародного права важливі власне юридичні методи, для виявлення сутності міжнародного договору в регіоні Індії — методи природно-правові, в районі стародавнього хетського царства — нормативного аналізу, у Стародавньому Єгипті і середньовічному Китаї — структурного аналізу і т. п. Необхідність розроблення комплексного підходу з урахуванням усіх наявних методів зумовлена й тим, що сама історія міжнародного права — це зміна методологічних підходів до його сутності: природно-правового, позитивістського, еклектичного, нормативістського, ліберального (або неоприродного) і т. п.

1 Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Международное право: Проблемы методологии. Очерки методов исследования. — М.: Международные отношения, 1971. — С. 151.

19

Історія міжнародного права має досліджуватися із застосуванням різноманітних загальнотеоретичних і спеціально-наукових методів пізнання та підходів до вивчення теорії і практики цієї правової системи. В основі дослідження її природи і сутності, а також при аналізі еволюції міжнародного права від його зародження і до утвердження структури на галузевому рівні мають лежати принципи

ікатегорії діалектики. Системний підхід дозволяє виявити внутрішні зв'язки норм, принципів та інститутів, а структурно-функціональ- ний аналіз — з'ясувати особливості складових компонентів міжнародного права протягом історії. Встановлення природи формування

іособливостей взаємодії джерел цього права в просторі та часі може базуватися на формально-юридичному аналізі. Якщо ж мова йде про виявлення особливостей нормативного праворозуміння та між- народно-правових культур різних народів, то воно має базуватися на прикладних міждисциплінарних методах.

Для адекватного встановлення особливостей історичного розвитку міжнародного права необхідний комплексний підхід, застосування всіх методів міжнародно-правової науки (власне юридичного, історичного, порівняльно-правового та ін.). Причому історичний метод тут має ґрунтуватися на особливостях міжнародно-правової системи (а не бути взятим із загальноісторичної науки), бути системним.

Сучасні теоретики міжнародного права, досліджуючи його історію, пропонують напрями й можливості її майбутнього розвитку. Так, М. Коскенніємі пропонує три ймовірних варіанти: 1) розвиток «інтелектуальної історії міжнародного права» (продовження дослідження історії цього права за епохами панування «домінуючої сили», як у В. Греве, за зміною домінуючих принципів, як у Р. Редслоба, або за історією видатних у теорії та практиці персоналій);

2)дослідження історії міжнародного права Заходу та/або інших регіонів; 3) історична соціологія міжнародного права (прихильником

їїє сам М. Коскенніємі). Остання, на думку автора, полягає в комплексності дослідження історії міжнародного права (в усій сукупності чинників, що впливають на його розвиток): «Традиційні роботи з міжнародного права розглядали предмет з погляду великих епохальних трансформацій, війн, систем норм, робіт та біографій

видатних юристів. Не було спроби вивчати міжнародне право з позицій соціології міжнародної системи»1. Втім тут видається диску-

1Koskenniemi М. ibid. — http://www.helsinki.fi/eci/Publications/Koskenniemi/MHis- tory. pdf

2 0