§ 12.4. Защита инвестиций и инвестиционные гарантии

I !од защитой инвестиций понимается недопущение попыток со стороны государственных органов (публичной иласти) помешать существованию, функционированию инвестиций, в том числе путем экспроприации или национализации инвестиций.

Основным правовым средством регулирования в области трансграничного перемещения капиталовложений стано-интся двусторонние Соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ).

Основное значение СПЗИ — сохранение традиционных принципов защиты иностранной собственности с обязатель-птном «быстрой, эффективной и адекватной» компенсации N случаях всевозможных национализации и экспроприа-ци й. Однако около половины развивающихся стран воздерживаются от заключения СПЗИ. А в Латинской Америке лишь некоторые страны заключили СПЗИ, хотя на их долю приходится больше иностранного капитала.

11одлежащие применению двусторонние конвенции о Поощрении и защите инвестиций (СПЗИ) являются международными договорами в смысле Венской конвенции. Эти Международные договоры заключаются между двумя государствами на основе взаимности для того, чтобы в силу йбщого согласия разработать принципы и правила обращения и защиты, которые определяют инвестиции граждан идиого из государств-участников конвенции на территории другого государства, одобрившего конвенцию, и чтобы выбрать, также с общего согласия, механизмы, которые позволяют регулировать разногласия между инвесторами, являющимися выходцами из государств-участников двусторонней конвенции.

В преамбулах договоров СПЗИ обычно указываются цели и предмет соглашения, в частности, утверждение опоры на частный сектор, создание благоприятных условий для инвестиций, их поощрение и защита. Включаются также такие положения как уважение суверенитета и законов страны инвестирования, право на инвестиционное сотруд ничество как с частными, так и с публичными (государ ственными) предприятиями. Юридически СПЗИ строятс обычно на принципе формальной взаимности.

Предмет регулирования СПЗИ означает прежде всег определение понятия инвестиций, о чем писали выше. М~ перечисляем разные виды капиталовложений: движимо и недвижимое имущество, различные имущественные пра ва, акции, облигации, виды интеллектуальной собствен ности, «ноу-хау», торговые марки, причем обычно оказы вается, что их перечень не является исчерпывающим Иногда особо оговариваются портфельные вклады, прямы капиталовложения с активным участием в предприятиях дается определение концессий (латинское — concesio уступка, разрешение, согласие — договор передачи н определенных условиях и на определенный срок лицам особенно иностранным, права эксплуатации недр, лесов предприятий) на эксплуатацию природных ресурсов. Обы ным является условие о допуске только тех инвестици которые будут одобрены органами принимающего госуда ства в соответствии с его законодательством.

Сфера территориального применения СПЗИ не всегд оговаривается. В связи с Конвенцией ООН по морском праву 1982 года, введшей кроме территориальных во правовые понятия исключительной экономической зоны континентального шельфа, а также с расширением пре принимательской деятельности в этих водах территориал ное применение СПЗИ может специально оговариваться учетом этих понятий.

СПЗИ заключается обычно на 5-10 лет, а в ряде случа и на 15-20 лет, часто с возможностью пролонгации По с гласованию сторон действие СПЗИ может быть продолже на ограниченный или неограниченный срок в отношении инвестиций, произведенных до истечения срока действия соглашения.

Важное место в СПЗИ занимает обуславливаемый общий правовой режим (стандарт) для инвестирования. Классическим считается * благоприятный и справедливый» режим. Точного его определения не существует, однако некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Это минимальный стандарт, ориентированный на режим для национальных лиц, а обязанность государства-капиталополучателя — защищать (с разумной должной тщательностью) иностранную собственность. Но это не включает обязанности государства защищать от национализации или экспроприации, предпринимаемой самим договаривающимся государством. Обычно в СПЗИ включается и специальная «оговорка о защите и обеспеченности» (protection and security clause).

Практикуемый в СПЗИ национальный режим для иностранных инвестиций, т.е. приравнивание иностранных инвесторов к отечественным, нередко содержит определенные изъятия в интересах развивающихся государств — в частности, допуск к некоторым секторам экономики, о чем писалось выше, с точки зрения охраны так называемого публичного порядка, защиты национальной безопасности.

В СПЗИ, как правило, содержится оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации, что означает предоставление инвесторам и инвестициям в государстве-получателе по меньшей мере столь же благоприятного режима, который это государство обязано предоставлять гражданам и предприятиям другого государства.

Во многих случаях государства-экспортеры капиталов добиваются включения в СПЗИ комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, с тем, чтобы инвестор мог выбирать наиболее выгодные условия.

Средствами внутригосударственного права решаются не только вопросы приема и защиты инвестиций, но и гарантий инвестициям. Однако вопросами гарантий озабочены преимущественно государства национальной принадлежности инвестиций (экспортеры инвестиций), а не государства их размещения (импортеры инвестиций).

Механизмами гарантий служат структуры, которые бе рут на себя финансовые последствия по некоторым вида рисков, в основном по рискам политического характера: о национализации или экспроприации, от ограничений запретов на конвертацию и перевод финансовых средств от риска внутренних беспорядков, военных действий, о одностороннего прекращения инвестиционного договор принимающим государством.

Реализуется система гарантий путем заключения гаран тийного договора между инвестором и уполномоченно организацией государства-инвестора и государством, при нимающим инвестиции; существует двусторонний догово о защите инвестиций.

В результате образования Многостороннего агентств по гарантированию инвестиций произошла своего род « интернационализация » вопроса о гарантиях инвестиций В настоящее время создаются предпосылки для «интерна ционализации» вопроса о режиме приема и защиты инве стиций.

Таким образом, в международном инвестиционном пра ве налицо тенденция к переходу на многостороннее — уни версальное — правовое регулирование международное рынка капиталов.

Следовательно, под механизмами гарантирования инве стиций, о чем писалось выше, подразумевают совокупност механизмов, цель которых — передать от инвестора специ ализированному органу, гарантийному органу, финансовы последствия, вытекающие для этого инвестора из провед ния политики, наносящей ущерб инвестициям.

Функционирование механизмов гарантирования инвест ций обеспечивается, главным образом, государственным фондами, в то время как действие систем страхования преимущественно частными фондами.

Механизм гарантирования — это механизм, действуй щий в общественных интересах, так как его цель состоит поощрении национальной инвестиционной политики. Дей ствительно, он способствует учреждению инвестиций л: цами государства-экспортера капитала в некоторые стран^-импортеры капитала.

Системы страхования не предлагают ничего подобн го, они замыкаются на себе, и их цель заключается установлении равновесия между внесением страховое

n.iHoca страхователем и возмещением убытков страховщиком.

Мы писали выше, что механизм гарантирования инвестиций — как на национальном, так и на международном (М ИГА) уровне включает заключенные договора страхова-н ия между инвестором и гарантирующим органом, обычно но типовой форме и с уплатой страхователем страховой премии. Договор включает обязанность инвестора, получи ншего страховое вознаграждение, передавать в порядке суброгации право своему государству (в лице гарантийного органа) на предъявление им регрессивной претензии к государству, на территории которого имел место некоммерческий риск, послуживший основанием для возмещения инвестору ущерба гарантийным органом.

Гарантийный орган получает также право на получение от инвестора информации обо всех обстоятельствах, угро-Жа ющих возникновением некоммерческого риска, а также держит под контролем соответствующие обстоятельства и Действия инвестора в этой связи.

Как выдача инвестиционной гарантии, так и право суброгации¹ обуславливаются наличием соглашения о поощрении и защите инвестиций между государством-экспортером и государством-импортером инвестиций; в соглашениях прямо предусматривается право суброгации. Кг л и гарантом выступает МИГА, роль такого соглашения выполняет многосторонняя Сеульская конвенция 1985 Года.