1. Определение о передаче надзорных жалобы, представления с делом для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда Российской Федерации должно содержать:

…

6) Мотивированное изложение оснований для передачи надзорных жалобы, представления с делом для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного Суда Российской Федерации;

и ст.300 АПК РФ

Определение суда о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебного акта в порядке надзора должно содержать:

…

6) основания передачи дела для рассмотрения в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, предусмотренные статьей 304 настоящего Кодекса, мотивы передачи с указанием конкретных норм материального права или норм процессуального права, нарушенных, по мнению суда, при принятии оспариваемого судебного акта, а также мотивы присуждения компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок, в том числе общую продолжительность судопроизводства по делу;

Судья может по иному изложить доводы стороны.

Мы говорили о том, что отказные определения мотивироваться не должны. С этой же точки зрения не должны мотивироваться определения о передачи дела в надзор.

Прецедентный суд не может быть связан доводами жалобы.

Вопрос о вновь открывшемся обстоятельстве как о фактическом обстоятельстве

Оно должно иметь место до принятия судебного акта, но о нем должно быть не известно.

Могут выявиться такие обстоятельства, в отношении которых можно сказать, что формально они должны быть известны. Но с этой позиции мы ущемляем права граждан.

Постановление от 12 января 2010г. №11287/09

Что такое знание или незнание закона и как знание/незнание может превращаться в судебное решение?

Не знать содержание НПА нельзя.

«Признавая право суд лишь констатировал факт». Является ли право фактом? Что значит констатировать право как факт, если констатация связана со спором о праве гражданском?

В практике полно постановлений с диаметрально противоположным решением.

С организации взыскан долг. Она решила выяснить, а существует ли в природе контрагент? Ответчик выяснил, что истца то и нет. Ответчик обращается за пересмотром по вновь открывшимся обстоятельствам. ВАС РФ: это будет вновь открывшимся обстоятельствам, ответчик не знал, что ответчика нет. Казалось бы, как можно не знать, с кем заключаешь договор?

Установление фактов в правоприменительной практике предопределяется гносеологическим режимом его установления.

Факт существует как результат определенной гносеологической процедуры.

УПК – это самостоятельный гносеологический режим. АПК – это уже другой гносеологический режим, и ГПК другой (в одном открытый, а в другом закрытый перечень доказательств). И т.п.

Таким образом соответствующие акты закрепляют гносеологические режимы установления и выявления фактов.

Обусловлено ли бытие факта тем режимом, в котором он установлен?

Это вопрос о преюдициальной связи судебного решения.

Ст.311 АПК РФ

(добавить текст статьи)

Какой сделки, оспоримой и ничтожной? Президиум: обоих. А как с ничтожностью быть? О ничтожности ведь нельзя не знать.

Президиум подчеркнул: только такой вывод о недействительности сделки, который сделан в резолютивной части. Это пример того, как может быть установлено данное обстоятельство.

Узнали, только тогда, когда факт установлен в определенной форме.

Постановление КС РФ №30-П по ст.90 УПК РФ

Там написано, что «суды не проверяют достоверность доказательств».

Ст.90 УПК РФ являлась следствием реализации позиции КС РФ

Вспомним, что такое преюдиция. Она возможна только при объективной истине, то есть может существовать только в следственном процессе. Поэтому преюдиция переживает тяжелые времена.

Обусловлена ли связь преюдиции и бремени доказывания? Лежит ли преюдиция на том, кто должен был доказать, но не смог?

Б не может быть жертвой того, что А не справился с бременем доказывания.

Преюдиция может рассматриваться как санкция за неосуществление права на возражение. Цена иска была 3 рубля и Б в суд решил не ходить. Далее А предъявил иска на миллион, и тут Б очухался. А А говорит, ты в прошлом деле проиграл, преюдиция.

Нужно одновременно возражать против всего?

Преюдиция находится в конфликте с принципом свободной оценки доказательств. Совокупность собранных доказательств по делу может отрицать преюдицирующий факт. Теперь не принимать факт, который находится в конфликте с преюдицией?

Определение КС РФ №193-О-П от 15 января 2008 года

Это определение легло в основу ст.90 УПК РФ. Ранее ст.90 закрепляла приоритет свободной оценки доказательств. Если факты, установленные приговором, вызывали сомнение, они могли быть проверены.

Смотреть также Определение КС РФ №504-О 2005 года.

Новое постановление:

Что касается фактических обстоятельств, которые рассмотрены и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией Российской Федерации и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, то его выводы относительно этих обстоятельств, если ими, по существу, предрешается вопрос о виновности или невиновности лица в ходе уголовного судопроизводства, подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими принципами доказывания, закрепленными в статье 49 Конституции Российской Федерации, при томчто подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах. Иное не соответствовало бы Конституции Российской Федерации и установленным на ее основании уголовно-процессуальным законодательством правилам доказывания.

«Пока они не опровергнуты стороной обвинения» - а может ли обвинение опровергать законную силу судебных решений?

…

Тем самым была рождена проблема ассиметричного действия преюдиции.

1. Факты обвинения из гражданских дел не берутся, а оправдания – можно.

2. Ст.61 ГПК РФ – уголовный приговор преюдициируеттолько по определенным вопросам.

4. Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом.

Ст.90 УПК РФ

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать проверку после решения суда. виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Ст.90 УПК РФ – это второе понимание асимметричности преюдиции. В ст.90 УПК РФ приоритет был дан преюдиции перед свободной оценку.

14.03.2012.

Мы остановились на проблеме гносеологической обусловленности факта. Факт не существует отдельно от гносеологической формы, в которой он устанавливается.

Мы успели прочитать Определение КС РФ.

№193-ОП

КС РФ отметил, что пока органами следствия все не опровергнуто в установленном порядке, выводы гражданского суда будут преюдицировать для уголовного дела. Это послужило основанием для изменения ст.90 УПК РФ. Мы остановились на асимметричности преюдиции. Преюдиция гражданского процесса преюдицирует в полном объеме для уголовного дела.

Постановление №5-П, п.4

Этот пункт регламентирует проведение повторных налоговых проверок. Состоялась налоговая проверка, суд выяснил, что налоги платить не надо. Затем налоговый орган провел повторную проверку после решения суда. Налогоплательщик посчитал, что таким образом налоговый орган оспорил решение суда. КС РФ говорит, что никак иначе преодолеть законную силу решения суда, кроме как в судебном порядке, нельзя.

П.5

КС оставил за скобкой гносеологический режим. Проверка – деятельность всегда гносеологическая. Это процедурная регламентация познавательной деятельности. Понятие новое доказательство имеет два значения: новое доказательство в процедурном и в гносеологическом смысле. В гносеологическом смысле новое доказательство – это новый источник информации, новое доказательство. Ее следует отличать от новизны процедурной. Каждая новая проверка делает доказательства вновь полученными. В ходе новой проверки могут быть получены те же самые материалы, но они будут вновь созданными. Процедурно они должны быть собраны с соблюдением федерального закона. Процедурно доказательства будут впервые и заново собранными, хотя гносеологически они могут быть теми же самыми.

С одной стороны проверка будет направлена на переоценку выводов суда и здесь КС РФ. Но стоит нам собрать одно новое доказательство… (пауза) и гносеологическая картина будет иной, а если картина иная, это означает, что вышестоящий орган не опровергает судебное решение. Он просто в иных гносеологических условиях. Этой разницы Конституционный суд не увидел и не проанализировал.

Посмотрите резолютивную часть. Не случайно указано «и имеющимися в деле доказательствами». Опять-таки, если доказательства иные, то нет и противоречия.

Запрещено принимать решения только тогда, когда гносеологическая картина разная.

Таким образом факт – это всегда результат процедуры.

Смотрим две выдержки из постановлений №15000/05 и №14585/09

Камеральная налоговая проверка – проверка по налоговой декларации. По результатам принято решение, которое оспорено в суд. Через год выездная проверки. Может ли налоговый орган переоценить те обстоятельства, которые были установлены из спора по камеральной налоговой проверке?

Суд пришел к выводу, что можно переоценить обстоятельства. Преюдиция рухнула. Шварц : абсолютно правильно, камеральная и выездная проверка – разные гносеологические режимы.

Далее Президиум стал спасать повторные налоговые проверки. Это попытка очеловечить Постановление КС РФ №5-П

Смотрим второй абзац №14585/09. Еще проверка не началась, а мы уже знаем, что проверка направлена на преодоление судебного решения. 

А что запретил КС РФ, проводить проверку или принимать решение по результату? Проводить не запретил, запретил принимать решение? Но если гносеологическая картина иная, то и решение принимать можно.

Постановление Пленума ВС РФ №23. Воспроизводятся положения ГПК РФ. Смотрим последний абзац. Преюдиция по аналогии. Преюдиция связана с субъектом, принявшим акт.

Процедура в КоАП едина для судьи и чиновника исполнительной власти. Следовательно у них одинаковые полномочия и гносеологический режим. Тогда преюдицировать должны все постановления. Но Президиум сказал, что преюдицируют только судебные акты. Таким образом, преюдицию связали с субъектом, хотя оснований для этого нет. Тем более, что нельзя говорить о преюдиции по аналогии. А преюдицирует ли административный акт?

Постановление от 25 мая 2010 года №17099/09. Оно тоже налоговое и обнажает другую грань преюдиции.

Речь о преюдиции судебных решений, основанных на признании иска.

Все доказательства сгорели при пожаре, но налоговой надо ведь соблюсти бремя доказывания. Если налоговая будет собирать доказательства, то они будут новыми. Поэтому она признает иск, а затем науськивает вышестоящий налоговый орган провести проверку.

Оба кодекса знают два действия – признания факта и признание действия. Включает ли одно из них второе?

Если суд постанавливает решение на основании признания иска, то в мотивировочной части он не указывает ничего. А является ли такое решение актом правоприменения в том смысле, что норма права применяется всегда к обстоятельствам, на которые указывается в гипотезе нормы. Значит норму можно установить только к установленным фактам. Если при признании иска факты не исследуются, то к чему суд применяется норму права?

Мы получаем решение суда, в котором применяется лишь норма процессуального права и лишь на основании процессуального поведения – признания акта. Материального права здесь нет. Но раз так, то должен быть дифференцирован режим законной силы данных судебных решений.

Может быть признание иска – это не инструмент защиты прав и обязанностей, а инструмент создания прав и обязанностей? Это решение с право порождающим эффектом? Видимо здесь с ВАС РФ согласиться нельзя.

А можно ли признать брак недействительным на основе признания иска?

Можно ли признать сделку недействительной на основе признания иска без установления фактических обстоятельств? Речь об определенной категории дел. Мы ликвидируем юридические факты, имевшие место в действительности. Или исполнительная власть не может этого делать никогда и признание иска места иметь не должно.

Имеет или значение мотив признания иска? Подлежит ли он выяснению? И надо ли выделить два вида признания иска в связи с мотивами. Первый вид мотива может быть правообразующим – ради образования прав и обязанностей. Второй мотив – «признаю, потому что ничего не могу доказать». Третий – «признаю, потому что он прав». Здесь в суде честный человек, который и мог бы доказывать обратное. Наконец, четвертый момент – «признаю, потому что не хочу судиться».

Вопрос, существует ли кауза у процессуального поведения? Надо ли оценивать цель совершения процессуального действия? Ведь процессуальное поведение волевое, а значит всегда имеет цель, а значит, есть и кауза. Кауза в ГП – это цель, которую обычно преследуют участники гражданского оборота. А как сформулировать каузу процессуального действия? Признают, потому что признают требования или не верят в российский суд?

Вообще эта проблема связана с тем, что каузы объективны. В каузе купля-продаже объективна. Кауза – это нечто подразумеваемое в правопорядке. А какую каузу действующий процессуальный закон вкладывает в признание иска? Или таких кауз может быть несколько?

Постановление КС РФ №30-П от 21 декабря 2011 года.

Граждане потеряли право собственности на квартиру. Они утверждали, что документы по гражданскому делу сфальсифицированы и требовали возбудить уголовное дело. Уголовное дело закрыли, ведь факты установленные в гражданском деле преюдицируют согласно ст.90 УПК РФ. Все это граждане решили обжаловать в КС РФ.

КС РФ был вынужден преодолеть свою правовую позицию, выраженную в деле Суринова.

И, о чудо, КС РAначинает с дифференциации гносеологических режимов.

Преюдиция не единственный способ обеспечения непротиворечивости судебных актов, но наш законодатель выбрал только этот способ.

Следует подчеркнуть фразу «факт в правовой сущности». Факт остается фактом, а правовая сущность меняется?

Преюдиция находится в конфликте со свободной оценкой доказательств.

Пределы действия преюдициальной силы определяются с учетом свободной оценки доказательств.

Определить действие преюдиции с учетом принципа свободной оценки доказательств.

(вот здесь еще раз слушать)

Отметим слова «как уголовно наказуемое деяние». А является ли фальсификация доказательств предметом доказывания для исключения доказательства из дела?

Фальсификация вне всяких сомнения является вопросом гражданского и арбитражного процесса, но как основания исключения доказательств из дела.

«фактические обстоятельства выходят за рамки объективных пределов законной силы» - каких пределов?

(опять слушать)

Смотрим п.4.1.

П.4.2. – как так достоверность не проверялась? А как вообще доказательства приняты? Чо, попутали? Достоверность суд не проверить не может.

КС противопоставляет достоверность и фальсификации своим «а также».

КС РФ подчеркивает, что наличие гражданского дела не исключает возможность возбуждения уголовного дела по фальсификации (как уголовно-наказуемому деянию). Поэтому ст.90 УПК РФ не препятствие для возбуждения уголовного дела.

Смотрим резолютивную часть: «не может препятствовать рассмотрению уголовного дела» - какого дела? Только по преступлениям против правосудия? Буквально следует, что да.

21.03.2012.

Пост КС № 30-П 2011 года п. 4.2.: пока гр решение не отменено, впредь до опровержения этого факта в уг процессе, переход права собственности считается законным, и возбуждение дел по имущественным преступлениям невозможно. А опровержение факта возможно только через дело о фальсификации доказательств.

Если считать, что существует только одна фальсификация в уголовно-правовом смысле, то КС РФ понять можно. Но если в гражданском и уголовном судопроизводстве фальсификации разные, то понять, о чем сказал КС РФ невозможно.

Единственная статья уголовного кодекса, расследованию по которой не препятствует решение по уголовному делу – ст.303 (фальсификация). Во всех остальных случаях следователь возбудить уголовное дело не может.

В резолютивной части не сказано, какого уголовного дела.

Преступления против правосудия могут быть возбуждены, а возбуждению других уголовных дел препятствует преюдиция.

Все это возвращает нас к тезису о гносеологической обусловленности установления факта. Может следует обозначить пределах обозначить пределы с учетом…

А если суд не установил, что доказательство не сфальсифицировано, можно потом возбудить уголовное дело?

Мораль такова – преюдиции быть не должно. Невозможно вырвать факт из гносеологической формы его установления.

Нельзя определять преюдициальный эффект безотносительно гносеологической фактоустановительной сущности.

Конституционный суд не случайно в постановлении 30-П крутится как уж на сковородке. Он пытается смягчить свою позицию по делу Суринова, где он фактически сказал, что органы следствия не вправе опровергать факт, установленный решением гражданского суда.

В ФЗ «О защите конкуренции» есть процедурная часть, которая регулирует рассмотрение дел антимонопольным органом.

Ранее мы подчеркивали, что ГПК и АПК РФ – универсальная процессуальная форма, в которой рассматривается бесчисленное множество дел.

Появляется мини гносеологический режим. Мы не встречаем здесь детального регламентирования доказывания.

Ст.28.1 КоАП

П.1.2

1.2. Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

То есть, нарушение уже установлено, но не по правилам КоАП, а по правилам ФЗ «О защите конкуренции».

Может ли объективная сторона административного правонарушения установлена по доказательствам, собранным не по КоАП? То есть, решение такое может связывать только антимонопольный орган, для применения антимонопольного закона. А для привлечения к административной ответственности надо собрать доказательства заново.

КоАП дает гарантии при административном расследовании, в то в время как ФЗ «О защите конкуренции» таких гарантий не дает.

Законодатель освобождает антимонопольный орган от «высечения самого себя». Иначе он устанавливал бы одни и те же факты в антимонопольном процессе и процессе по КоАП. Это не что иное, как административная преюдиция.

Это пример административной преюдиции и грубейшего попрания закона. Ведь состав административного правонарушения установлен в процессе без предоставления гарантий административного производства сторонам.

Ст.237 УПК РФ – судебное разбирательство производится только по предъявленному обвинению и изменение обвинения допускается только если это не ухудшает положение стороны. Ранее разрешалось вернуть дело прокурору, но ведь это процессуальное действие… Конституционный суд сказал, что вернуть можно, но кроме случаев, когда возвращается для восполнения неполноты процессуального действия. В Постановлении 18-П КС РФ сказал законодателю определить, какие действия вправе совершать прокурор. Законодатель ничего не сделал до сих пор, но ч.4. убрали.

Ст.413 УПК РФ – новые и вновь открывшиеся обстоятельства, 405 УПК РФ – недопустимость поворота к худшему. Последнюю статью КС РФ проверил в Постановлении №5-П от 11 мая 2005 года. Защита прав потерпевшего – принцип уголовного процесса. Интересы потерпевшего не сводятся только к возмещению вреда. КС РФ ст.405 УК РФ признал не конституционно в той мере, в которой она не позволяла допустить фундаментальные нарушения. То есть может быть и поворот к худшему.

Ст.405 УК РФ

1. Пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора либо определения или постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных частью второй настоящей статьи.

2. Пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора и последующих судебных решений, вынесенных в связи с его обжалованием, по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела допускаются в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на законность приговора, определения или постановления суда.

…

Является ли понятие «фундаментальное нарушение» точным и четким?

Ч.2 – к фундаментальным нарушениям относятся только нарушения процессуального закона. А как быть с нарушением материального закона?

Определение КС РФ от 2 февраля 2010 года №148-О-О

Тут КС РФ сказал уже, что под фундаментальными нарушениями могут пониматься нарушения как процессуального, так и материального закона.

Нарушение правила о сложении приговоров нарушают саму суть правосудия?

Законодатель, реализуя позицию Постановления 5-П

…

Пересмотр допускался, если он не ухудшал положение.

В постановлении КС РФ №6-П следует подчеркнуть последний абзац п.4. За что должно нести уголовную ответственность, за то, что совершил или за то, что зафиксировано в формуле уголовного обвинения?

Возникает вопрос об обусловленности масштаба ответственности процессуальной формой.

«Суд, вы что не видите, здесь же убийство? Вижу, но не вижу»

Может ли реализация процессуальной формы блокировать закон материальный?

Фактически здесь материальное блокировано процессуальным – судят по тому, что зафиксировано в обвинительной формуле.

Процессуальная форма оказывается в конфликте с равенством сторон перед законом и судом.

…

28.03.2012.

(пропущено минут 10)

(восстановить)

Сейчас нет механизмов. Положения УПК РФ признаны неконституционными. Пока новые механизмы УПК РФ не предусмотрены (те механизмы, которые позволяют пересоставлять обвинительное заключение).

Обратная сила прецедента рождена не Постановление КС РФ №1-П, а рождена Постановлением Пленума ВС РФ от 20 декабря 20005 года №26.

Суть вопроса в следующем: есть закон о выплатах чернобыльцах. Пленум 2000 года №35 определяет практику по этим делам. Новый Пленум изменил в Постановлении старом норму о коэффициенте – подкорректировано толкование о том, как следует рассчитывать выплаты. Те ликвидаторы, которые еще не успели проиграть дела, получили более выгодное регулирование о расчете выплат. Остальным оставалось только облизнуться. И тут выходит Постановление №26 – все индексации, которые осуществлены по прежним правилам, следует рассматривать как судебную ошибку, которая должна быть устранена. Соответственно все дела следовало пересмотреть по вновь открывшимся обстоятельствам. Эта первая позиция, которая получила обратную силу. Тогда никто не кричал о том, что прецедент не может иметь обратную силу. А вот когда Пленум ВАС РФ стал придавать обратную силу своим прецедентам, юридическая практика завопила.

Вся обратная сила прецедента завязана на категорию дела. Там где речь идет о социальных обязательствах государства прецедент может иметь место.

Постановление Президиума ВАС РФ №7075/11 от 13 октября 2011 года. Юридическое лицо ликвидировано. Можно ли обжаловать действия налоговой, которая внесла запись о ликвидации? Гражданина воскресить невозможно, если он умер, а можно ли восстановить юридическое лицо? Теперь оказывается можно. Если в налоговую представляется ликвидационный баланс, содержащий недостоверные сведения, то представление недостоверного баланса следует рассматривать как непредставление вообще никаких документов. Вот этой позиции принята обратная сила. Какова глубина пересмотра? Года назад, три года назад?

Можно ли придать обратную силу без указания на глубину пересмотра во времени?

Ст.412.12 УПК РФ

В действующей редакции УПК РФ суд не связан доводами надзорной жалобы и проверяет все производство по делу в полном объеме.

Основания отмены закреплены в ст.412.9 УПК РФ.

Она закрепляет те же основания.

Ст.401.15 УПК РФ – формулировки оснований к отмене в кассации и в надзоре закрепляются одинаково.

Дело Мохова против РФ (ЕСПЧ). Мохов жаловался на то, что в нарушение презумпции невиновности следователь назвал по телевизору Мохова как несомненного преступника то вынесения приговора.

Есть интересное дело Алехин против РФ (ЕСПЧ).

Можно ли отменить судебный акт как постановленный с нарушением разумных сроков судебного разбирательства?