22.4.1. Обязанности и права понятых

Основная обязанность понятых - удостоверить в протоколе (абз. 1 п. 5 ст. 98 НК РФ):

- что в их присутствии действительно были проведены соответственно осмотр или выемка;

- содержание произведенных в их присутствии действий;

- результаты этих действий.

По существу, налоговики сами отражают соответствующие сведения. Понятые лишь читают протокол и расписываются в нем. Тем самым они подтверждают, что все происходило именно так, как зафиксировано.

По ходу проведения мероприятия понятые вправе делать замечания, которые обязательно заносятся в протокол (абз. 1 п. 5 ст. 98 НК РФ).

При необходимости понятые могут быть опрошены по поводу произведенных в их присутствии действий (абз. 2 п. 5 ст. 98 НК РФ, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.04.2008 N Ф08-2056/2008).

Ответственность за нарушение указанных обязанностей Налоговым кодексом РФ не установлена.

Участие понятых при проведении проверочных действий не оплачивается.

Но они имеют право на возмещение понесенных в связи с явкой на место проведения мероприятия расходов на проезд, наем жилого помещения и выплату суточных (п. 1 ст. 131 НК РФ).

Данные суммы налоговый орган должен выплачивать понятым по выполнении ими своих обязанностей (п. 4 ст. 131 НК РФ).

Порядок и размер выплат понятым предусмотрены Положением о порядке выплаты и размерах сумм, подлежащих выплате свидетелям, переводчикам, специалистам, экспертам и понятым, привлекаемым для участия в производстве действий по осуществлению налогового контроля, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.03.1999 N 298.

На практике такие выплаты довольно редки.

22.4.2. Нарушение налоговым органом порядка привлечения понятых

Если налоговый орган не привлек к участию в выемке или осмотре понятых, то протокол, который составлен при проведении соответствующего мероприятия, не может использоваться в качестве доказательства. Причем как при вынесении решения по итогам налоговой проверки (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ), так и в суде (ч. 3 ст. 64 АПК РФ).

Об этом свидетельствует судебная практика (Постановления ФАС Московского округа от 24.07.2009 N КА-А41/6959-09, от 20.04.2009 N КА-А41/2243-09).

Не принимается протокол как доказательство и в том случае, если в нем имеется подпись только одного понятого (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2007 N А21-409/2007, от 29.11.2006 N А56-58556/2005, от 02.11.2006 N А56-15090/2006).

Также не будет допустимым доказательством протокол, в который вносились изменения, если понятыми они не подписаны (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.11.2004 N А79-3216/2004-СК1-3262).

В то же время отсутствие понятых при проведении мероприятий налогового контроля в ходе налоговой проверки не является безусловным основанием для отмены решения, которое принято по ее итогам. Ведь таким основанием может быть только нарушение существенных условий <1> процедуры рассмотрения материалов проверки (п. 14 ст. 101 НК РФ).

--------------------------------

<1> К существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится только обеспечение права налогоплательщика участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять объяснения (абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ).