Концепция функционального иммунитета.

Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовые и частно-правовые.

В случае, когда государств участвует в правоотношениях как суверен, носитель власти то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частно-правовой сфере.

В случае, когда государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью, соответственно оно не обладает иммунитетом. На основании этой теории иностранное государство пользуется иммунитетом только тогда, когда оно совершает суверенные действия.

В случае, когда иностранное государство совершает действия коммерческого характера, например, заключает внешнеторговые сделки, эксплуатирует торговый флот, то оно не пользуется иммунитетом.

Концепция ограниченного иммунитета.

Суть данной концепции сводится в следующем: что государство не вправе ссылаться на наличие у него иммунитета в тех случаях, когда оно выступает, как юридическое лицо при заключении частно-правовых сделок (концепция функционального иммунитета).

В 2004г ООН приняла конвенцию о юрисдикционных органах государств и их собственности. Она учитывает теорию ограниченного иммунитета.

Закон США 1976г «об иммунитете». Данный закон также указывает на теории ограниченного иммунитета. Аналогичные законы были приняты в Австралии, Аргентине, Великобритании, Канаде, Пакистане, Сингапуре и ЮАР. В таких государствах как Греция, Дания, Италия, Германия и т.д. из концепции ограниченного иммунитета исходит судебная практика.

Европейская конвенция об иммунитете государств 1972г. РФ не является участницей данной конвенции. Данная конвенция провозглашает теорию ограниченного иммунитета.

Тема. Правовое положение физических лиц в мчп.

ГК РФ 3 часть ст.1195ГК РФ п.1.

По личному закону физического лица решаются коллизионные вопросы, его правоспособности (ст.1196), дееспособности (ст.1197), права на имя (ст.1198), опеке и попечительства (ст.1199), признания лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим (ст.1200).

В странах континентальной Европы личным законом физического лица является либо закон гражданства, а в странах общего права закон места жительства.

Ст.9 ГК Испании предусматривает, что применительно к физическим лицам, личным является закон, определяемый их гражданством, аналогичные нормы содержатся в законе Австрии, Италии, Румынии.

Согласно конвенции о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г, заключённое в рамках СНГ в городе Минске (Минская конвенция). В ст23 устанавливается, что дееспособность физического лица определяется по праву страны гражданства. Из п1 ст1195ГК следует, что личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой он имеет.

При этом под физическими лицами понимаются российские граждане, лица без гражданства и иностранные граждане.

Согласно закону РФ о гражданстве ст3 иностранный гражданин – это лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства. Доказательством гражданства иностранного государства служит паспорт, выданный компетентными органами зарубежного государства.

Лицо без гражданства – лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательство наличия гражданства иностранного государства.

П.2 ст.1195 посвящён регулированию двойного гражданства, т.е. в случае, когда лицо наряду с Российским обладает гражданством иностранного государства.

Признание двойного гражданства возможно только в ограниченных случаях, установленных законом, означает, что за Российским гражданином не признаётся принадлежность гражданству другого государства. В связи с этим для установления его личного закона, определяющим является российское право.

Аналогичная норма содержится в п2 параграфа 11 указа Венгрии о МЧП – если какое-либо лицо имеет гражданство нескольких государств и одно из них Венгерское, его личным законом является Венгерское право. Также аналогичные нормы содержатся и в н.п.а. Германии, Австрии, Италии, Лихтенштейн, Польши, Румынии, Турции.

П.3 ст1195ГК – вытекает, что правоспособность, дееспособность, способность стать опекуном и другие вопросы личного статуса физического лица иностранного гражданина, которое имеет место жительство России будет определяться по Российскому праву.

Место жительства лица – согласно закону РФ о правовом положении иностранных граждан (ст6 и 8 закона) доказательством постоянного или преимущественного проживания иностранного гражданина на территории РФ является наличие у него разрешения на временное проживание или вид на жительство.

Разрешение выдаётся на 3 года, вид на жительство на 5 лет. По окончании этого срока вид на жительство может быть продлён ещё на 5 лет и неограниченное количество раз.

Таким образом, личным статутом иностранного гражданина, имеющего вид на жительство, в России будет российское право.

Если у иностранного гражданина нет места постоянного места жительства, и он имеет разрешение на временное проживание на территории РФ, местом его преимущественного жительства является РФ. Аналогичная норма содержится в двухсторонних договорах, указывается о регулировании правового статуса граждан.

П4 ст1195ГК – закрепляет норму что при наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств его личным законом считается право стороны, которое это лицо имеет (считает) место жительства.

Вместе с тем иначе чем п.4 ст.1195ГК РФ решает данный вопрос СК РФ, а именно ст.156, где указано, что если лицо, имеет гражданство нескольких государств, то условие заключения брака для него определяется по его выбору, согласно праву одного из этих государств. Аналогичные нормы п.4 ст.1195ГК РФ также содержатся в законе о МЧП в Румынии, Венгрии. В таких странах, как Австрия, Швейцария, Италия предусматривается, что при наличии у лица гражданства нескольких государств решающим считается гражданство страны, с которой это лицо наиболее тесно связано.

П5 ст1195 устанавливается, что личным законом лица без гражданства считается право страны, которой это лицо имеет место жительства.

В законодательстве других государств, при определении личного статута лица без гражданства используется коллизионная привязка – место постоянного жительства лица (Венгрия, Румыния, Польша, Португалия).

П.6 ст1195 закрепляет, что личным законом беженца считается право страны предоставившей ему убежище.

В соответствии с законом РФ «о беженцах», беженец – это лицо, не являющееся гражданином РФ, которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определённой социальной группе или политических убеждений находится вне страны своего гражданства и не может или не желает пользоваться защитой этой страны, вследствие таких опасений, либо не имея определённого гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства, в результате подобных событий не может или не желает вернуться в неё, вследствие таких опасений.

Лицо признаётся беженцем в связи с порядком, установленным законом. Лицу, получившему такой статус, выдаётся удостоверение беженца. Закреплён данный вопрос в законодательстве Армении, Белоруссии, Киргизии. В таких странах как Австрия, Лихтенштейн личным законом беженца является право беженца, государства которое оно имеет место жительства, а при отсутствии такого, своё обычное место пребывания.

Ст1196ГК РФ.

Гражданская правоспособность РФ физического лица – понимается способность иметь гражданские права и нести обязанности (ст17ГК РФ). В законодательстве разных государств по-разному решается вопрос о правоспособности физического лица.

В ст.30 ГК Испании – предусматривается, что ребёнок считается рождённым и обладает гражданской правоспособностью, если он проживёт 24 часа, с момента отделения от материнского организма.

Гражданская правоспособность физического лица ст1196ГК определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами кроме случаев, установленных законом. Общий принцип предоставления иностранным гражданам и лицам без гражданства национального режима установлен ч3 ст62 Конституции РФ, согласно которому иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных международным договором и ФЗ.

В законе о правовом положении иностранных граждан 2002г закреплены правила пребывания иностранных граждан в РФ и осуществление ими трудовой, предпринимательской и иной деятельности.

Исключения, чем не могут заниматься иностранцы на территории РФ. Ст3 закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения, определяет, что иностранные граждане, лица без гражданства могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Согласно п3 ст15 земельного кодекса иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о государственной границе.

В соответствии с законом о сельскохозяйственной кооперации членами сельхоз кооператива могут быть только российские граждане. Также специальные ограничения устанавливаются в таких актах как закон о континентальном шельфе РФ, закон о недрах.

Ряд н.п.а. РФ ограничивают право иностранных граждан заниматься определённой деятельностью и занимать определённые должности, не могут быть членами лётного экипажа, капитанами судов, плавающими под флагами РФ, архитекторами.