Методы установления содержания иностранного права.

К методам относятся: учёт официального толкования практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.

Способами для получения необходимой информации об иностранном праве являются: обращение в установленном порядке за содействие и разъяснением компетентным органом в стране и за границей, либо привлечение экспертов.

Кроме того стороны частно-правового спора имеют право самостоятельно представить правоприменительному органу документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Пример п2 ст1255ГК Армении 1998г, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке, за содействием и разъяснением в компетентные органы в республики Армении и за границей или привлечь экспертов и специалистов.

Российское законодательство закрепляет примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие в установлении содержания иностранного права. П2 ст.1191ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением а министерство юстиции РФ и иные компетентные органы в РФ и за границей, либо привлечь экспертов. Аналогичная норма содержится в ст166 СК РФ.

В п8 постановления пленума ВС РФ от 20.12.2006г. №66 о некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе разъяснено что в целях установления содержания норм иностранного права. Ч2 ст14 АПК РФ, п2 ст1191ГК РФ. При привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права в качестве эксперта, суд руководствуется соответствующими положениями закона об экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы.

В решении проблемы установления содержания иностранного права большая роль отводится заключённым договорам о взаимной правовой помощи. Здесь имеет значение включённые в договоры о правовой помощи правила о предоставлении взаимной информации о законодательстве и праве. Пример: договор между РФ и Латвийской республикой о правовой помощи по граждански, семейным и уголовным делам 29.03.95г.

Согласно ст15 договора министерство юстиции договаривающихся государств, предоставляет друг другу информацию о действующем в их государствах законодательстве и вопросах его применения, учреждениями юстиции. Таким образом, взаимодействие по вопросам установления содержания иностранного права осуществляется на уровне министерств юстиции.

В случае возникновения частно-правового спора, для разрешения которого применимым правом является законодательство республики Латвия российский суд вправе обратиться с соответствующим запросом в министерство юстиции РФ, которое в свою очередь обращается в минюст Латвии.

Между ВАС РФ и Высшим хозяйственным судом республики Узбекистан 8 января 1996г заключено соглашение о взаимном сотрудничестве между указанными государственными органами. Согласно ст3 названного соглашения стороны будут информировать друг друга о правилах применения законодательства и для этого обмениваться постановлениями пленумов ВАС РФ и ВХС республики Узбекистан. Разъяснениями по актуальным правовым вопросам.

В 1968г под эгидой европейского совета было заключено европейское соглашение относительно справочной информации об иностранном праве. Участниками этого соглашения являются: Австрия, Венгрия, Великобритания, Дания, Франция, Германия, Испания, Исландия, Италия, Лихтенштейн, Мальта, Норвегия, Швеция, Швейцария, Турция, Греция, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Коста-Рико. Названные соглашения также устанавливают процедуру получения судом одного государства от специального органа другого государства, информации о его праве.

В практике МКАС неоднократно использовались для установления содержания норм иностранного оправа заключения иностранных адвокатов. При этом МКАС руководствовался положениями ГК, предусматривали возможность привлечения экспертов и ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, согласно которому адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного государства. Например, при разрешении спора между итальянской фирмы и российской организации было заключено заключение итальянского адвоката. В другом деле представители ответчика передали международному коммерческому арбитражному суду перевод работы австрийского учёного о подходе в доктрине и практике к одному из основных спорных вопросов. Оценка этого подхода нашла отражение в решении МКАС.

Способы установления содержания иностранного права в каждом государстве отличаются. Например, во Франции в качестве основного способа доказывания содержания иностранного права является документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной платой иностранного государства иностранным юристом или дипломатом.

Также суды этой страны могут обращаться к услугам экспертов. Суды Германии могут прибегнуть к журналам по сравнительному правоведению к сети интернет, но вместе с тем обязаны отразить в своём решении источник информации о содержании иностранного права. В случае недостаточности перечисленных источников по установлению содержания иностранного права вправе обратиться к экспертам, которые, как правило, назначаются из числа профессоров университетов, либо сотрудников институтов иностранного и международного частного права именем Маркса-Планка в Гамбурге.

Статья Вестник ВАС №5 2004г. доцент Толстых, установление содержания иностранного права…

В случае, когда все способы и методы, позволяющие установить содержание иностранного права, были исчерпаны, но положительного результата не дали. В этом случае суд применяет своё национальное право. П2 ст166СК – если содержание норм иностранного, семейного права, п3 ст1191ГК РФ.

Применение иностранного права может регулировать этот вопрос по взаимности. Суть этого вопроса и категории международного частного права состоит в том, что имеется необходимость применять иностранное право, если российское право и другое национальное право в этой стране по каким-либо причинам не применяется. В практике сложилась преобладающая позиция п данному вопросу которая выражается: обязательность, применение иностранного права, не должна зависеть от взаимности. В судебной практике неоднократно поднимался вопрос о применении права не признанного государства.

Поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным основанием применения иностранного права, не содержат ограничения в отношении права не признанного государства и современное международное право не содержит никаких дискриминационных положений в отношении не признанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства.

После установления содержания иностранного права перед правоприменителем встаёт вторая задача: порядок толкования иностранного права. Здесь действует принцип, согласно которому, иностранное право применяется таким, как оно действует и толкуется в собственной стране. В законодательстве почти всех государств закреплён принцип, согласно которому иностранное право при определённых обстоятельствах не может быть вообще применено к рассматриваемому спору. Данный принцип именуется оговоркой о публичном порядке.

Понятие публичного порядка в том смысле, в котором оно применяется в международном частном праве, стало формироваться ещё в средние века. Особое развитие оговорка о публичном порядке получило во французском праве. По мнению французских юристов, использование категории публичный порядок непосредственно вытекает из нормативного содержания статьи 6 ГК Франции, который содержит следующую норму: нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы.

Давая толкование ст6 Франции доктрина выработала понятие внутренний публичный порядок. Действительно ст6 ГК Франции говоря о публичном порядке имеет ввиду императивные нормы права Франции которые нельзя изменять путём заключения частных соглашений. Так путём частных соглашений нельзя вносить изменения в гражданское состояние лица, либо устранять ответственность за умышленное причинение вреда. Впоследствии путём частных соглашений нельзя вносить изменения в гражданское состояние лица, либо устранять ответственность за умышленное причинение вреда. Впоследствии практика установила что законы, относящиеся к публичному порядку, устраняют также применение иностранных законов.

Публичный порядок, ограничивающий применение иностранного права получил наименование международный публичный порядок. В современной доктрине указывается на неточность этого термина.

Такие авторы как Батифон и Логард предлагали использовать следующую формулировку: публичный порядок в смысле международного частного права. Французская концепция. Французская концепция публичного порядка ассоциируется с так называемой позитивной концепцией публичного порядка.

В соответствии с ней публичный порядок составляет совокупность материально-правовых норм, которые устраняют действие норм иностранного права.

Существует негативная концепция публичного порядка. В соответствии с которой, публичный прядок не отождествляется с некоторой совокупностью материально-правовых законов данной страны, а выражается через неприемлемые свойства самого иностранного закона, в связи с чем его применение может нанести существенный ущерб правопорядку страны.

Наиболее активна оговорка о публичном порядке использовалась в Великобритании и США в целях не признания экстротерриториального эффекта Советских декретов о национализации собственности. В значительной части судебных дел механизм действия оговорки о публичном порядке был практически идентичным.

Применение советского права и признание прав возникших под воздействием советских законов исключалась ввиду того что англо-американское право не признаёт национализации частной собственности без материальной компенсации.

Таким образом, в настоящее время в отношении этой категории МЧП сложились следующие подходы:

1)обращение к оговорке о публичном порядке. Обуславливается не противоречием самих норм иностранного права. Основан отечественным правопорядком, а последствием их применения. Суд вправе применить оговорку только в том случае, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.

2)суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком.

3)отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы.

В судебной практике РФ сложился следующий подход относительно понятия публичный порядок. Так в Верховный суд РФ в определении от 29.12.1998г. указал, что под публичным порядком РФ понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат недопустимый с точки зрения российского правосознания.