2.5. Залог

Информационное письмо от 21.01.2002 № 67, От 15.01.1998 №26, От 28.01.2005 № 90; Постановление Пленума от 17.02.2011 № 10; параграф 3 гл 23, Закон О залоге (в части непротиворечащей параграфу 3 гл 23 ГК, в части непротиворечащей фз О залоге недвижимости (ипотеке); ФЗ О ломбардах № 196-фз.

Классический способ обеспечения исполнения обязательства.

Является обязательственным правом, хотя некоторые считают его правом вещным.

В данном случае залогодержатель является законным владельцем имущества и получает асболютную защиту, в т ч против собственника. Кроме того, праву залога присуще право следования, т.е. при смене собственника право залога на него не прекращается. Следовательно, право залога является обременением имущества, обременяет имущество, а не собственника. Но несмотря на наличие этих признаков, нормы о залоге помещены в раздел Обязательственное право, законодатель залог относит к обязательственным правам.

Признаки залога как обязательного права: (1) в случае гибели предмета залога, залогодатель может заменить его иным равноценным имуществом, если иное не предусмотрено договором, это же правило в случае повреждения, в остальных случаях — с согласия залогодержателя; (2) предметом не только вещи, но и права требования — имущественные права; (3) предметом могут быть те вещи и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем, право залога возникнет с момента приобретения вещей.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Преимущества залога:

1) обеспечивает сохранность предмета залога на момент исполнения обязательства — запрещается отчуждение предмета залога без согласия залогодержателя, обязанность обеспечить сохранность лежит на той стороне, у которой находится предмет залога ст 343 ГК;

2) залог распространяется и на принадлежности, а не только на сам предмет залога, в случаях предусмотренных договором будет распространяться также на плоды, продукцию и доходы;

3) обеспечивает не только исполнение основного обязательства, но и возмещение дополнительных расходов, например, расходов на содержание охрану имущества, если эти обязанности по договору возложены на залогодержателя.

Стороны — зологодатель и залогодержатель.

Залогодатель — это лицо, которое предоставляет имущество в залог. Должник либо третье лицо. Залогодателем может быть только собственник имущества или лицо, которое владеет им на праве хозяйственного ведения. Унитарные предприятия в пределах целевой правоспособности. Учреждения не могут отдавать имущество в залог, в случае, если им разрешена предпринимательская деятельность, то доходы поступают в самостоятльное распоряжение, имущество приобретенное за счет этих доходов, может сдавать в залог. То же касается и казенных предприятий.

Залогодержатель — кредитор по основному обязательству. К нему специальных требований нет. Нужно учитывать какое основное обязательство.

В зависимости от оснований возникновения залог может возникнуть в силу закона или договора. В силу закона возникает, если это предусмотрено законом. Ст 488 ГК, ст 587 ГК.

В надлежащей форме с указанием всех существенных условий. Форма такого договора всегда должна быть письменной, устное соглашение не допускается. Если речь идет о недвижимости, договор ипотеки должен быть зарегистрирован в органах регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если речь идет о движимом имуществе, то специальной регистрации не предусмотрено, оговорка, что регистрация может быть сделана, планируется ввести регистрацию залога авто.

Закладная (особо ценная бумага) удостоверяет нахождение предмета ипотеки в залоге. Имеется у залогодержателя. Это неэмиссионная ценная бумага, выдается штучно. Реквизиты, особенности в ФЗ Об ипотеке.

Предмет обязательства. Только имущество, в том числе имущественные права. Как то, что имеется в наличие, так и то, что будет приобретено в будущем. Будущее может быть предметом залога с момента приобретения его в собственность.

Имущественные права могут быть предметом залога, если это не запрещено залогом, и при этом они переходят к залогодержателю в том же объеме, что были у залогодателя. Например, на тот же срок, если права залогодателя были ограничены сроком; объем этих прав должен проверить кредитор, которым выступает залогодержатель.

Не может быть предметом залога те объекты, которые не относятся к имуществу (ст 128 нематериальные блага, работы услуги, результаты творческой деятельности человека), имущество изъятое из оборота, права, права, неразрывно связанные с личностью (требования об уплате алиментов, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью), вещи, залог которых запрещен (внесенные в гос свод особо ценных объектов культурного наследия; золотая акция), имущество, на которое нельзя обратить взыскание (единственная квартира, в которой прописаны и проживают сам должник или члены его семьи, искл — ипотека), те вещи или права, отчуждение которых запрещено в силу закона (сервитутное право, право преимущественной покупки доли собственности).

Если предметом ипотеки являются здания или сооружения, то ипотека допускается только с одновременным залогом земельного участка, или в залог передается право аренды участка, если является арендатором или собственником, это ограничение не распространяется на ипотеку нежилых помещений), не допускается ипотека участка меньше установленного размера.

Денежные средства являются средством платежа, могут быть предметом, если индивидуализированы либо внесены в депозит нотариуса или суда.

Ценные бумаги могут быть предметом залога (эмиссионные и неэмиссионные). Путем передачи в депозит нотариуса или залогодержателю. Общее правило установленное в ст 338. Диспозитивная норма.

Условие о предмете договора является существенным, если не оговорено, договор считается незаключенным. Предмет должен быть индивидуализирован, если речь идет о недвижимом имуществе, указана площадь наименование адрес кадастровый номер целевое назначение, перечислены документы, на основании которых возникли права. Общая фраза "земельный участок", "нежилое помещение" считается, что предмет не согласован.

Кроме предмета имеются иные существенные условия. Указаны в п 1 ст 339:

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка (1), существо, размер и срок исполнения обязательства (2), обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

(1) Изначально оценка предмета залога указывается в договоре. Совершенно необязательно привлекать независимого оценщика, стороны могут сами согласовать. В дальнейшем в случае обращения взыскания на имущество в судебном порядке залоговая стоимость должна быть указана в решении суда, она будет являться начальной продажной ценой заложенного имущества.

(2) Существо — нужно указать, из какого договора возникло право залога. Размер и срок также берутся из основного обязательства и указываются в договоре о залоге. Если отсутствуют указания о размере исполнения, то презюмируется, что залог обеспечивает требования в том объеме, в каком они имелись у залогодержателя на момент удовлетворения его требований. Есть проблемный вопрос – достаточно ли сделать только ссылку на основное обязательство? Это возможно, если залогодателем является то же лицо, что и в основном обязательстве. Но в качестве залогодателя может выступать и третье лицо. В этом случае не достаточно сделать только ссылку, залогодатель не является стороной основного обязательства.

Отсутствия указания, у какой из сторон находится предмет, не влечет недействительность договора, потому что в законе имеются некоторые презумпции. Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю.

Возможно наложение специальных знаков, свидетельствующих о залоге. "Твердый залог". Любое третье лицо будет знать, что предмет находится в залоге, при этом не требуется специального уведомления.

Если предмет залога передается залогодержателю, то такой залог называется заклад. При этом залогодержатель не может пользоваться имуществом, если иное не предусмотрено в договоре. Регулярное предоставляет отчет об использовании имущества. Не может быть предметом заклада недвижимое имущество и товары в обороте.

В зависимости от того, у кого находится предмет, то лицо получается вещно-правовую защиту. Является законным владельцем имущества. Лицо обязано обеспечить сохранность имущества, страховать. Немедленно уведомить другую сторону о риске утраты или повреждения заложенного имущества. Другая сторона имеет право проверять сохранность имущества, его наличие как фактически, так и по документам. Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором. В случае гибели предмета залога допускается его замена с согласия залогодержателя. Если не согласен, то вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Сделку можно признать ничтожной. Но данное признание может отказаться невыгодным — в результате цепочки сделок имущество может отказаться у добросовестного приобретателя, изъятие имущества невозможно. Предъявление претензий к виновнику.

Исполнение обязательства обеспеченного залогом является необходимым для прекращения залога. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения у залогодержателя есть право обратить взыскание на заложенное имущество. Для обращения взыскания необходимо, чтобы должник нес ответственность за те обстоятельства, по которым произошло неисполнение или ненадлежащее исполнение. В случае непреодолимой силы должник не будет нести ответственность. Кроме того, допущенное нарушение должно быть значительным и соразмерным стоимости заложенного имущества. Иначе суд может отказать во взыскании заложенного имущества. Ранее взыскание только по решению суда, в настоящее время возможно обращение взыскания также и на основании соглашения залогодателя и залогодержателя. Это соглашение может быть заключено в любое время как в виде отдельного документа, так и в виде включения в текст договора. В той же форме, что и договор о залоге. Если соглашение нарушает права третьих лиц, то они могут оспорить соглашение, признать его недействительным в судебном порядке.

Только по решению суда обращется взыскание на предмет залога в случаях указанных п 6 ст 349:

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

1) для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа; [общее имущество супругов, право аренды]

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; [Основы законодательства о культуре, специальные законы, историческая экспертиза]

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

4) предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

5) договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно;

6) законом установлены иные случаи.

Реализация заложенного имущества производится путем продажи имущества с публичных торгов. По общему правилу залогодержатель не может обратить предмет залога в свою собственность, может только получить денежные средства от реализации данного предмета. Право собственности может получить только если повторные торги были признаны несостоявшимися. Имущество может быть реализовано различными способами, указанными в соглашении залогодателя и залогодержателя. Продажа на аукционе, приобретение имущества залогодержателем для себя или для третьих лиц, продажа имущества третьему лицу без проведения торгов, продажа имущества третьему лицу комиссионером и иные способы, которые зависят от вида имущества (движимые — закон о залоге, недвижимые — закон об ипотеке).

Статья 352. Прекращение залога

1. Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 настоящего Кодекса;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса;

4) в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.

Специальные виды залога:

2.5.1. Ипотека

Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

К залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (далее — ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Статья 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Статья 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой

1. Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и / или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

2. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

3. Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 настоящей статьи или на статье 4 настоящего Федерального закона.

Статья 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки

1. По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 настоящего Федерального закона;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона.

Отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, не является препятствием для ипотеки таких земельных участков в соответствии со статьей 62.1 настоящего Федерального закона.

2. Правила настоящего Федерального закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона.

3. Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое.

4. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

5. Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Статья 6. Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке

1. Ипотека может быть установлена на указанное в статье 5 настоящего Федерального закона имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

2. Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

3. Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

4. Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 335 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.

Статья 7. Ипотека имущества, находящегося в общей собственности

1. На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное.

Статья 8. Общие правила заключения договора об ипотеке

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений настоящего Федерального закона.

Статья 9. Содержание договора об ипотеке

1. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

2. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

3. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 настоящего Федерального закона и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

4. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

5. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

6. Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

К закладной, удостоверяющей права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, применяются положения, предусмотренные для закладной при ипотеке в силу договора, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.