Тема: Сделки с иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к форме сделки.

2. Определение права, подлежащего применению к обязательствам из односторонних сделок.

3. Коллизионные вопросы применения права к договорам (договорным обязательствам) с иностранным элементом.

4. Применение к договорным обязательствам в сфере предпринимательской деятельности международных обычаев. Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС).

Вопрос 1.

Регулирование сделок и иностранным элементом содержится в гл. 68 ГК РФ. Под регулирующее действие этих норм попадает любые сделки с иностранным элементом, а именно: сделки в потребительской сфере, сделки между предприятиями, сделки, предметом которых является недвижимое имущество и другие объекты, в отношении которых существуют коллизионные нормы.

Осложненность иностранным элементом:

1. В сделке может участвовать иностранный субъект.

2. Сделка может быть заключена на территории иностранного государства.

3. Сделка может быть заключена в отношении имущества, которое находится на территории иностранного государства.

Коллизионные нормы относительно формы сделки с иностранным элементом содержится в ст. 1209 ГК РФ.

Общее правило: форма сделки подчиняется праву места ее совершения.

В п. 1 ст. 1209 ГК РФ: содержится правило относительно исцеления пороков формы сделки, совершенной в иностранном государстве. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие не соблюдения формы, если соблюдены требования российского законодательства.

Особого регулируются выбор права, подлежащего применению к форме доверенности. В законе особо подчеркивается, что правила, предусмотренные п. 1 ст. 1209, применяются и к форме доверенности. Т.о. доверенность в международном обороте подчиняется праву места ее выдачи.

Специальное коллизионное регулирование предусмотрено нормой п. 2 ст. 1209 для формы внешнеэкономических сделок. Форма внешнеэкономических сделок, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физические лица, личным законом которого является в соответствии со ст. 1195 российское право.

Во втором случае речь идет об индивидуальном предпринимателе, осуществляющем предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, у которого личным законом в соответствии со ст. 1195 ГК РФ является российское право. Это следующие лица:

• Граждане РФ

• лица, имеющие два и более гражданства, одно из которых российское

• иностранцы, постоянно проживающие на территории РФ

• лица без гражданства, постоянно проживающие на территории РФ

• беженцы, получившие убежище в РФ.

В соответствии с российским гражданским правом внешнеэкономическая сделка должна быть облечена в простую письменную форму под страхом ее недействительности.

Внешнеэкономическая сделка представляет собой вид сделки с иностранным элементом. Ни в советском, ни в российском гражданском законодательстве не существовало и не существует в настоящее время определения понятия внешнеэкономической сделки. В то же время и законодательная, и правоприменительная практика оперирует этим термином.

Развитие теории внешнеэкономических сделок в советское и российское правоведение имеет длительную историю. В итоге доминирующее доктринальное определение появилось в нашем праве после присоединения РФ в 1990 году к Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. За основу были взяты признаки договора купли-продажи товаров, который в свою очередь является основным видом внешнеэкономической сделки.

Внешнеэкономическая сделка – это совершаемая в ходе осуществления предпринимательской деятельности сделка между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.

Этим определением в настоящее время оперирует российская правоприменительная практика и прежде всего международный коммерческий арбитраж.

Также специальное коллизионное регулирование предусмотрено и в отношении формы сделок с недвижимым имуществом. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое внесено в государственный реестр РФ, - соответственно российскому праву (п. 3 ст.1209 ГК РФ).

2. Определение права, подлежащего применению к обязательствам из односторонних сделок

Нормы, которые регулируют соответствующие вопросы, представляет собой новеллы в правовом регулировании сделок с иностранным элементом.

а. Общеизвестно, что односторонние сделки составляет меньшинство по сравнению с двух и более сторонними сделками, то есть договорами.

б. Кроме того, односторонняя сделка как таковая может порождать обязанности лишь для лица, её совершающего.

Односторонним волеизъявлением невозможно создать обязательство для другого лица.

Эти два обстоятельства предопределили:

1. Немногочисленность коллизионных норм об обязательствах из односторонних сделок

2. Содержание самого коллизионного принципа (привязки).

Сам коллизионный принцип применительно к обязательствам из односторонних сделок сформулирован в ст. 1217 ГК РФ:

К обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

Если речь идет о таких односторонних сделках, как публичное обещание награды, объявление конкурса, вексель, то к обязательствам из таких односторонних сделок будет применяться право, избранное в соответствии с данным коллизионным принципом.

Специальному коллизионному регулированию подчиняется такая односторонняя сделка, как доверенность. Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяется по праву страны, где была выдана доверенность. Т.о. здесь будет применяться коллизионный принцип «закон места совершения сделки».

В сфере наследственного правоотношения наиболее распространены такие односторонние сделки как:

1. завещательное распоряжение;

2. акты отмены и изменения законодательства;

3. принятие наследства;

4. легат - завещательный отказ.

Односторонние сделки в области наследственного правоотношения не подпадают под действие норм ст. 1217. Поэтому форма односторонних сделок в сфере наследования, права и обязанности субъектов по таким сделкам определяется правом страны, избираемым в соответствии с коллизионными нормами о наследовании.

3. Коллизионные вопросы применения права к договорным обязательствам с иностранным элементом.

Вопрос о коллизионных принципах применения права к договорам с иностранным элементом возник лишь при наличии спора между сторонами договора, который поступил на разрешение конкретного юристдикционного органа. Если спора о праве не возникает, то отсутствует и необходимость применения права и, соответственно, разрешения вопроса право какого государства подлежит применению. Вопрос о применимом материальном праве разрешается на основе коллизионных норм, которые указывают, право какого государства подлежит применению к договорному обязательству с иностранным элементом.

При чем коллизионные нормы в этой сфере также применяются по принципу закон суда, то есть коллизионные нормы своего государства.

Т.о. в зависимости от того, юристдикционный орган какой страны будет разрешать спор из конкретного договора и какие коллизионные нормы он применят, будет определяться материальное право, применяемое для разрешения дела по существу.

Однако применимо к гражданским делам с иностранным элементом международная практика выработала типичные коллизионные подходы, оправдавшие себя в практике разрешения дел и получившие закрепление в законодательстве многих государств.

Основной коллизионный принцип и основная коллизионная привязка, которая используется в этой сфере – это автономия воли сторон.

В силу действия коллизионных норм, построенных на этом принципе, стороны договора сами при заключении договора выбрать и указать в договоре право, на основании которого будут, в дальнейшем, определятся права и обязанности в случае возникновения спора по этому договору.

Этот коллизионный принцип закреплен в российском законодательстве в качестве основного для договорных обязательств с иностранным элементом.

Ст. 1210 ГК РФ «Выбор права сторонами договора»:

Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Принципиальным является то, что стороны могут избрать право как непосредственно при совершении сделки, так и путем заключения последующего соглашения, которое становится частью основного договора.

В соответствии с российским законодательством применительно не ко всем договорам с иностранным элементом допускается выбор права сторонами. В двух случаях, предусмотренных законодательством, выбор права сторонами не предусмотрен, а, наоборот, исключается.

п. 2 ст. 1213 ГК РФ: к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества, применятся российское законодательство.

ст. 1214 ГК РФ: к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо. («Закон инкорпорации»)

Сам коллизионный принцип автономии воли сторон закрепляется в законодательстве и применяется в договорной практике многих государств, поэтому он считается основным коллизионным принципом договорного права. Но при этом допустимые пределы автономии воли сторон закрепляется в законодательстве разных государств по-разному.

В ряде государств эта автономия ничем не ограничена. Это означает, что стороны, заключив договор, могут подчинить его любой правовой системе. В России как раз допускается свободный выбор права любого государства по соглашению сторон (за исключением случаев, когда автономия в принципе недопустима).

В соответствии с коллизионным правом других государств выбор сторонами права, применимого к договору, осуществляется на несколько иных началах: стороны могут избирать право, но не любого, а только такое, которое связанно с конкретным договором. Такой подход характерен для англо-американского права.

Вывод:

Если юристдикционный орган какого-либо государства применяет коллизионные нормы, основанные на принципе автономии воли сторон, то волеизъявление сторон договора относительно выбора применимого права является обязательным для суда, коммерческого арбитража или иного правоприменителя.

Если в соглашении сторон не выражено действительное их намерение подчинить свои отношения праву определенной страны, то в таких случаях право, подлежащее применению будет определятся также на основе коллизионных норм, но уже других – построенных на иных принципах.

Наиболее часто встречаемые коллизионные привязки:

1. Закон места совершения сделки (заключения договора)

2. Закон суда

3. Право страны, с которой договор наиболее тесно связан

1. Закон места заключения договора.

Последние годы этот принцип хотя и применяется, существует в законодательстве государств, но все-таки законодательство государств и правоприменительная практика отходят, отказываются от реализации данного принципа. Так как:

а. Для того чтобы применить право места заключения договора, нужно определить с начала это место. В то же время определение места заключения договора также, в свою очередь, предполагает применение особых коллизионных норм. Эти коллизионные нормы указывают, какое право должно быть применено для определения места заключения договора.

Т.о. действие этого коллизионного принципа предполагает сложное, многоступенчатое применение ряда коллизионных норм.

б. Договор может быть заключен представителями сторон сделки в государстве, которое никак не связано с существом и содержанием договора. Он лишь облекается в письменную форму и подписывается управомоченными представителями сторон в этом государстве.

Т.о. подчинение в случае спора договора праву государства, где он был заключен, будет означать применение материального права, которое не имеет реальной и существенной связи с договором

В ГК РФ принцип «закона места заключения договора» не закреплен в качестве критерия выбора права, подлежащего применению к правам и обязанностям в договорном обязательстве.

Этот принцип действует лишь для разрешения вопросов о форме сделки.

2. Применение к договору материальное право может быть избранно на основе принципа закона суда. Действие этого принципа в рассматриваемой области означает, что материальные права и обязанности сторон по договору будут определятся материальным правом того государства, к которому относится сам юристдикционный орган, разрешающий спор. Логика законодателя в данном случае основывается на том, что если стороны условились подчинить возникший спор суду или иному правоприменительному органу определенного государства, то это одновременно предполагает их намерение починить свои отношения по договору материальному праву этого же государства. Это правило выбора права к сделкам с иностранным элементом не применяется.

3. В современных условиях оптимальным представляется коллизионный принцип права страны, с которым договор наиболее тесно связан. В зарубежном законодательстве он получил название «принцип локализации договора». Этот принцип является самым распространенным в сфере договорных обязательств с иностранным элементом.

Разрешение вопроса право какого государства наиболее тесно связанно с договором входит в компетенцию органа, разрешающего правовой спор.

В 6 разделе ГК РФ этот коллизионный принцип впервые закреплен в качестве основного в области договорных обязательств с иностранным элементом, после автономии воли сторон.

п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашений сторон о подлежащем применению права к договору применяется право той страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Т.о. если стороны не воспользовались принципом автономии воли, то юристдикционный орган РФ будет руководствоваться при разрешении спора из договора с иностранным элементом правом той страны, с которой договор наиболее тесно связан. Критерии определения с правом какой страны договор имеет наибольшую связь сформулированы в п. 2 ст. 1211 ГК РФ.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

п. 3 определяет:

стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:

1) продавцом - в договоре купли-продажи;

2) дарителем - в договоре дарения;

3) арендодателем - в договоре аренды;

4) ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;

5) подрядчиком - в договоре подряда;

6) перевозчиком - в договоре перевозки;

7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

8) займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);

9) финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;

10) банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

11) хранителем - в договоре хранения;

12) страховщиком - в договоре страхования;

13) поверенным - в договоре поручения;

14) комиссионером - в договоре комиссии;

15) агентом - в агентском договоре;

16) правообладателем - в договоре коммерческой концессии;

17) залогодателем - в договоре о залоге;

18) поручителем - в договоре поручительства;

19) лицензиаром - в лицензионном договоре.

Пункт 3 перечислил 19 видов гражданско-правовых договоров в соответствии с системой ГК РФ. При чем перечень договоров не является исчерпывающим, на что указывает выражение «в частности». То есть, возможен выбор права и в отношении других гражданско-правовых договоров. Но в любом случае привязка идет к стороне, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Для определенных видов договоров установлены иные, специальные критерии для определения права страны, с которой договор наиболее тесно связан:

1. в отношении договора строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательных работ – право страны, в которой содержатся в основном предусмотренные соответствующим договором результаты;

2. в отношении договора простого товарищества – право страны, где в основном осуществляется деятельность этого товарищества;

3. в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже – право страны, где проводили этот аукцион, конкурс или где находится биржа.

Закрепление распространенного принципа в законодательстве представляет собой новеллу в правовом регулировании договорных обязательств с иностранным элементом. Также новеллой является специальное коллизионное регулирование договоров с участием потребителя, специальное коллизионное регулирование договоров в отношении недвижимого имущества.

На такие категории договоров распространяется специальная коллизионные нормы, которые предусмотрены ст. ст. 1212, 1213 ГК РФ. Применение материального права, избранного на основе коллизионной нормы означает, что применению подлежат нормы не только содержащиеся в актах национального законодательства, но и в международных договорах, ратифицированных соответствующим государством, а также санкционированное государством: международно-правовой обычай и нормы прецендентного права, которое считается источником права.

Статья 1215. Сфера действия права, подлежащего применению к договору

Правом, подлежащим применению к договору в соответствии с правилами статей 1210-1214, 1216 настоящего Кодекса, определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

Исковая давность.

В зависимости от избранного права, подлежащего применению к договору, будут разрешаться вопросы применения исковой давности.

Статья 1208. Право, подлежащее применению к исковой давности

Исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.

Т.о. такое право применимо в целом к договору, по нему разрешаются вопросы исковой давности.

Международные торговые обычаи в международной практике носят также название обычай торгового оборота, делового оборота. Эти правила признаются источником МЧП.

Международные торговые обычаи действуют в сфере предпринимательской деятельности. Обычаи в потребительской сфере распространения не получили. В договоре с иностранным элементом может содержаться не только отсылка к праву какого- либо государства, но также и ссылка на подлежащее применению международно-торговые обычаи, обозначаемых соответствующими торговыми терминами, как правило ссылка на международный обычай выражается в договоре в употреблении или ссылке на соответствующий торговый термин.

При наличии в договоре такой ссылки обычай приобретает характер договорного условия и это условие обозначается определенным торговым термином.

В настоящее время существует несколько систематизаций международных торговых обычаев.

Самой широко применяемой в международной торговой практике является систематизация, которая носят название: международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов – ИНКОТЕРМС.

ИНКОТЕРМС был разработан в 1936 г. международной торговой палатой. В него постоянно вносятся изменения и дополнения. Последняя редакция 2000г.

Все эти термины используются при заключении договоров международной купли-продажи. А в случае спора из такого договора эти термины применяются организациями правоприменителями разрешающие конкретный правовой спор.

Нужно иметь в виду:

1. правило толкования международных торговых терминов, содержащиеся в ИНКОТЕРМС отражают сложившуюся практику международной торговли. Это не международный договор, не н.п.а.

2. ИНКОТЕРМС применяется лишь при наличии соответствующей ссылки на его термин в договоре с указанием его редакции. (* ИНКОТРЕМС 2000)

Такой способ применения правил ИНКОТЕРМС и иных обычаев торгового оборота закреплен в п. 6 ст. 1211 ГК

Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Международная купля-продажа связанна с многочисленными вспомогательными, служебными операциями, каждая из которых часто предполагает заключение самостоятельного гражданско-правового договора. Прежде всего: договор перевозки, страхования, экспедиции и иных гражданско-правовых договоров. Стороны договора международной купли-продажи должны распределить между собой обязанности и издержки: договора страхования груза, договора по уплате таможенных пошлин и сборов, получению экспортной (импортной) лицензии и иные издержки связанные с исполнение договора.

Каждые термин ИНКОТЕРМС характеризует (отражает) определенный способ распределения между продавцом и покупателем такого рода обязанностей издержек и поэтому достаточно в договоре сослаться на определенный термин ИНКОТЕРМС и из этого термина уже ясно как распределяются между сторонами обязанности и издержки соответствующего характера.

В ИНКОТЕРМС проводится особая классификация торговых терминов и соответствующих договоров, заключенных на тех или иных условиях.

В основе этих классификаций лежат принципиальные факторы:

1. способ распределения между покупателем и продавцом обязательств и издержек, связанных с транспортировкой из пункта отправления до пункта назначения;

2. способ распределения между продавцом и покупателем издержек по страхованию товара в пути следования от некоммерческих рисков;

3. способ распределения между продавцом и покупателем издержек по уплате таможенных пошлин и сборов (экспорта, импорта);

4. способ определения момента перехода от продавца на покупателя риска случайной гибели или в случае порчи товара в пути следования.

Коммерческие термины ИНКОТЕРМС относятся к договорам международной купли-продажи, а поэтому действует в отношениях между покупателем и продавцом. и в самом тексте ИНКОТЕРМС отмечается, что к регулированию договора перевозки и договора страхования между одним из контрагентов (покупателем или продавцом и соответственно перевозчиком и страховщиком (третьим лицом)) эти правила не применяются.

В ИНКОТЕРМС все термины и соответственно заключенные в соответствии с ним договоры подразделяются на