6. Пробелы в праве: понятие и пути их восполнения. Аналогия права и аналогия закона

Пробел в праве – отсутствие нормы права (полное или частичное), необходимой для урегулирования общественных отношений правового характера (т.е. нуждающихся в юридической регламентации)

Основные причины наличия пробелов

сознательное умолчание законодателя по соответствующему вопросу, связанное необходимостью принятия соответствующей нормы в будущем (например, институт альтернативной воинской службы и др.) или отнесенное на усмотрение правоприменителя

недостаточная проработанность концепции закона, нарушения правил юридической техники

возникновение новых общественных отношений (отставание права)

Восполнение (устранение) пробела – принятие новой нормы либо внесение изменения в действующие

Способы преодоления пробелов

аналогия закона – правоприменительное решение принимается на основе действующей правовой нормы, регулирующей сходные общественные отношения

субсидиарное применение права – правоприменительное решение выносится на основе правовой нормы другой отрасли права

аналогия права – правоприменительное решение выносится на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.)

Требования к использованию аналогии в законе и праве

применение аналогии в праве недопустимо, если она прямо запрещена законом (например, в уголовном праве РФ и др.), либо в тех случаях, когда закон регламентирует наступление юридических последствий с действием конкретной нормы

принятие решения об использовании института аналогии в праве возможно лишь в случае полного отсутствия нормы правы либо ее составной части

использование аналогии возможно лишь в том случае, когда наиболее существенные признаки анализируемого, неурегулированного правом общественного отношения, имеют сходство с отношениями регламентированными нормой права

вынесенное с использованием института аналогии решение не должно противоречить положениям действующего законодательства

в процессе принятия решения по аналогии сначала осуществляется поиск необходимой нормы в нормативно-правовых актах той же отрасли права, затем в иных отраслях права и только после этого возможно обращение к общим принципам права

18.7. Юридические коллизии и способы их разрешения

Юридическая коллизия – противоречие между нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения

Виды коллизий

между конституцией и иными нормативно-правовыми актами (разрешается в пользу конституции)

между законами и подзаконными актами (разрешается в пользу законов как актов, обладающих большей юридической силой)

между общефедеральными актами и актами субъектов Российской Федерации (если акт субъекта Федерации принят по вопросам исключительного ведения Федерации или совместного ведения Федерации и ее субъекта, то применяется общефедеральный акт; если акт субъекта принят по вопросам исключительного ведения субъекта, то общефедеральный акт не применяется)

между актами одного и того же органа, изданными в разное время (применяется акт принятый позже)

между актами, принятыми разными органами (применяется акт, обладающий большей юридической силой)

между общим и специальным актом (если они приняты одним органом, то применяется специальный акт; если они приняты разными органами, то применяется общий акт)